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僅有“準生證”是不夠的---私募基金立法問題探討

時間：2022-08-05 14:26:58 證券論文我要投稿

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　　目前，關于呼吁盡快解決私募基金問題的言論日趨高漲，加之不少媒體向廣大投資者詳細介紹了地下基金的運作情況，讓相當多的投資者十分神往，以為中國即將誕生索羅斯似的市場英雄。但是，只要冷靜思考、細細分析一下私募基金的設立、運作、投資者等問題，就會發現，僅僅給他們頒發“準生證”是不夠的，在國內目前的法律狀況下，會蘊藏巨大的風險。在《投資基金法》即將定稿之際，筆者就私募基金可能存在的問提提出幾點探討意見。
　　一、適度監管符合國情
　　監管關系到市場的規范與發展。如果允許基金自行募集，監管問題就擺在首位。資格審查的條件、信息披露的程度、風險提示、由誰來監管等等都是必須考慮的問題。若由目前的證監會監管，則監管的力度要有別于公募基金。私募基金的信息披露可以不面對社會，但必須面對其投資者與監管部門；投資者有權隨時了解基金的投資情況與資產狀況，監管部門也應掌握基金的運作情況；除了特定事件要求信息披露外，對于資金的運作情況與資產狀況的披露應該有時間與頻率的限制要求。另外，盡管證監會嚴格審查發起人資格并不表明其認可投資基金的投資價值，但以投資者目前的認識水平，往往會將判斷依賴于證監會。但若不監管，又難免會陷入亂集資的泥潭。因此，在目前的市場狀況下，監管部門的監管力度和監管責任尤為重要。
　　二、如何甄別合格的投資者
　　在國外，由于法律制度較為完善，設置投資下限就可以篩選具有一定風險承受力的投資者。例如，在美國，參與投資私募基金者多為具有一定風險承受能力的、資金規模較大的個人與機構。對基金參與者的要求一般是個人近兩年收入20萬美金以上，機構凈資產在100萬元美元以上。但在國內，許多人的收入是多渠道的，如何證明其收入是一個問題，而按習慣，國人一般也不愿意出示其收入證明；另外，為了符合較高投資下限的規定，部分投資者會聯合起來，以其中某人的名義購買基金份額，這樣，規定下限以使“有一定風險承受能力"的個人與機構投資私募基金的初衷將難以達到，到頭來，又會演變成全民參與的局面。究竟應該如何界定投資者的范圍，筆者建議在《投資基金法》中除明確投資者最低投資限額外，還應規定投資者的最多人數，以及規定投資者必須用自有的合法資金進行投資，嚴禁集資投資的方式；投資者除了對風險承受能力、經濟實力有一定要求外，還應對基金的投資方向與管理人具有一定認識。也即是說，對投資者的素質應該明確要求，以保障社會的穩定性。
　　三、嚴格限制私募基金的管理人與發起人的條件
　　輿論普遍認為，證券公司、資產管理公司、基金管理公司、信托投資公司、投資顧問公司、自然人等都可以作為發起人與管理人，《投資基金法》討論稿并未對私募基金的管理人與發起人作出條件限制，只規定由國務院另行規定。該規定顯示了對管理人與發起人的動態要求與不同時間段的不確定性。但若簡單地以實收資本或注冊資金以及從業人員的數量作為條件，那符合條件的機構或個人將不計其數。在私募基金的誘惑下，設立一個較大規模的資產管理公司或投資顧問公司根本就不是什么難事，因為條件是可以創造的。因此，在國內的法律環境下，放寬準入條件無異于縱容集資投資形式的存在，那么，利用專才理財，減少投資風險，保障投資者投資安全的立法機制將被打亂。所以，筆者認為嚴格限定基金發起人與管理人的資格還是必要的，初期，符合一定資產規模的，規范運作了規定年限的，有成功管理基金業績的證券公司、資產管理公司、信托投資公司以及投資顧問公司可以作為發起人和管理人的首選。
　　四、通過立法杜絕違規資金投資私募基金
　　上市公司將募集資金通過各種方式和渠道投入股市已是公開的秘密，若對私募基金資金來源的監管與目前對資產管理的監管一樣的話，則募股資金大量投資于私募基金將是意料當中的事情。如此，將會埋下極大的隱患。筆者建議立法應明確規定哪些資金可以投資基金，哪些資金不可以，并在法律責任一則中對募集資金違規投資私募基金的行為予以法律制裁，除罰款外，還應規定按《刑法》規定追究主要責任者刑事責任，通過立法來杜絕這類隱患。
　　五、統一合同契約，盡量減少投資者風險
　　由于大多數投資者缺乏必要的投資和法律方面的知識，若在私募基金誕生的初始期不設置統一的合同和契約條款，則會使部分私募基金設置隱含不利投資者條款的合同或契約，人為加大投資者風險。因此，合同契約中宜采用統一的格式。契約內容應包括：當事人（包括發起人、管理人、托管人），基金設立與運作原則，基金的投資策略、投資方式和投資方向，基金的形式與發售、申購、交易、贖回的時間和程序問題，當事人的權利與義務，基金的收益分配，管理、托管等費用的收取，有關稅費費用的分攤，信息披露，基金凈值的計算，基金的終止與清算以及違規者的法律責任等。在私募基金運作成熟和成為市場的重要組成部分時，則逐漸取消統一條款，提高靈活性。
　　另外，在目前社會信用不佳的情況下，許多地下基金還活躍非常，其資金來源源源不斷的一個原因就是：為客戶設置了最低收益保證，并且管理者也要投入一定比例的自有資金參與運作。是否可以在合同契約中設定最低收益保障呢？翻開《民法通則》與《證券法》的有關規定，立法從來是否定保底條款的，保底條款引發了市場的不正當競爭，而且也有悖于基金設立的原則，不利于市場的規范。建議在立法中明確規定不允許保底條款的出現。
　　六、以契約型基金作為私募基金的主要組織形式
目前《投資基金法》討論稿規定公募基金可以采取公司型也可采取契約型的等形式設立，而對私募基金卻沒有明確規定，表明其組織形式可以多樣化，只要明確組織形式便可。這就涉及到發起人與管理者的責任問題。目前國際上普遍采取的有限責任合伙制公司形式，而在我國卻不存在有限合伙的形式，況且，《公司法》對公司設立已作明確的框架要求，基金的組織形式究竟該如何界定，即將出臺的《投資基金法》對該問題應該不能再模棱兩可了。為方便操作與管理，筆者建議私募基金采取契約型的形式，投資者與發起人、管理人、托管人受契約的約束，在契約約定情況下，可贖回或終止基金。這樣也可避免雙重征稅的問題。

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