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網絡服務提供者的合理注意義務分析
網絡服務提供者的合理注意義務分析張偉剛
編者按：在信息網絡傳播權侵權糾紛中，權利人往往主張網絡服務提供者承擔相關侵權責任。網絡服務提供者是否應承擔責任，取決于其是否盡到了合理注意義務，而這正是“避風港”條款適用的難點。作者界定了網絡服務提供者和服務對象之間的法律關系，對“避風港”條款中實質要件的判斷進行了分析。
網絡服務提供者，包括信息存儲空間提供者和搜索引擎服務提供者。網絡社會中，網絡服務提供者對用戶上傳的作品提供信息存儲空間支持，或者通過搜索引擎的搜索方便其他用戶快速獲得需要、感興趣的作品。從技術層面上看，網絡服務提供者并沒有通過網絡直接向公眾提供受著作權法所保護的作品，即將作品直接上傳或放置在網絡服務器中供用戶下載或瀏覽。因此，涉嫌侵害權利人信息網絡傳播權的，網絡服務提供者可以依據《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）規定的“避風港”條款主張免責。
但是，實踐中出現信息網絡傳播權侵權糾紛時，權利人往往主張網絡服務提供者承擔相關侵權責任，這樣做的理由是：網絡架構的復雜性、網絡的非實名制等原因，使得信息網絡傳播權遭受侵害的權利人難以確認直接上傳作品的侵權人或者涉嫌侵權人有賠償能力；另一方面，網絡服務提供者的身份、相關信息則非常容易確認。盡管《條例》對網絡服務提供者主張免責的情形作了明確規定，但是，如何在不斷發展、創新的網絡技術面前準確適用“避風港”條款，仍然需要司法實踐加以完善。本文對網絡服務提供者是否“明知”、“應知”服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權以及所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權，是否已經盡到“合理注意義務”進行詳盡分析。
一、網絡服務提供者在信息網絡傳播中的作用
信息網絡傳播行為人不僅具備將作品上傳或放置在網絡服務器的主動性，還能夠對上傳或放置在服務器上的作品施加控制，比如從網絡服務器、共享目錄中刪除上傳的作品。但從技術原理看，網絡服務提供者并不具備向公眾提供作品的主動性。具體而言，信息存儲空間提供者利用其控制或經營的可以連接到互聯網上的服務器，向服務對象提供信息存儲空間，信息存儲空間提供者和服務對象之間屬于網絡空間服務法律關系。信息存儲空間提供者承擔為服務對象提供雙方約定的信息存儲空間，而服務對象則掌握在信息存儲空間中上傳作品的主動權和一定的控制力，信息存儲空間提供者對服務對象上傳的作品不進行也沒有法定義務進行事先審核。就搜索引擎服務提供者而言，其利用網絡SPIDE（蜘蛛）程序，從互聯網上自動抓取網頁向網絡用戶提供搜索結果，搜索結果并未存儲于搜索引擎服務提供者的服務器中，而是通過超鏈接技術引導網絡用戶進入信息內容提供者的網頁。
因此，網絡服務提供者并沒有直接從事信息網絡傳播行為，信息存儲空間或者搜索結果指向的被鏈接網站存在涉嫌侵權的內容時，網絡服務提供者可以依據“避風港”條款主張免責。
但是，網絡作為一個開放、自由的平臺，服務對象享有免費的信息存儲空間、用戶借助搜索引擎尋找自己需要的信息的同時，網絡服務提供者也需要有穩定的盈利模式，并能夠發展、存續下去。因此，隨著網絡技術的發展。網絡服務提供者被動的角色也隨之改變。比如，信息存儲空間服務者對服務對象上傳的內容進行分類整理，搜索引擎服務提供者采用頁面鏈接、深度鏈接、垂直鏈接等方式。網絡服務提供者對信息存儲空間、搜索結果的積極介入，意味著要求其承擔較高的合理注意義務，并進而影響到“避風港”條款的適用。
二、網絡服務提供者合理注意義務比較分析
1.信息存儲空間服務提供者的合理注意義務分析
《條例》第二十二條規定，網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（1）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；（2）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（3）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；（4）未從服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（5）在接到權利人的通知書后，根據《條例》規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。可見，信息存儲空間服務提供者的“避風港規則”包含形式要件和實質要件。其中，上述（1）（2）（5）項為形式要件；（3）（4）項為實質要件。
實踐中，信息存儲空間服務提供者是否滿足《條例》規定的“避風港”條款形式要件容易判斷，但是，對“避風港”條款中的是否“明知”、“應知”服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權的判斷則有一定難度。
考察實際案例，信息存儲空間服務提供者被認定侵權，主要類型有以下兩種：
一錯再錯型。這種情形是指信息存儲空間服務提供者收到權利人的權利通知后，向服務對象提供的信息存儲空間中再次出現涉嫌侵權作品，則被認定未盡合理注意義務而承擔相應法律責任。如吳革等訴北京新浪互聯信息服務有限公司侵犯著作權糾紛案，法院認為，作為網友上傳內容的平臺，涉案被告對上傳者上傳的內容應在其注意能力范圍內進行審查。涉案作品作為正式出版物，且在圖書版權頁中明確注明吳革、董彥斌兩原告為主編、副主編。被告接到兩原告的版權告知書后沒有采取有效措施，阻止新的內容上傳，使侵權行為再次發生。因此，被告作為網站經營者，未盡到合理的注意義務，其行為存在過錯，侵犯了兩原告享有涉案作品的信息網絡傳播權，應當承擔停止侵權和賠償損失的責任。
明知故犯型。這種情形是指從普通人應具備的常識判斷，涉案作品的上傳明顯屬于侵害權利人的信息網絡傳播權，信息存儲空間服務提供者被認定為未盡合理注意義務而應當承擔相應的法律責任。如上海全土豆網絡科技有限公司與上海激動網絡有限公司侵犯著作財產權糾紛上訴案，法院認為，土豆公司對于在其網站上存在有用戶擅自上傳的具有較高知名度的影片，應該施于較高的注意義務。尤其是，土豆公司在享有涉案影片片花和片段進行宣傳和推廣的授權、明確知道涉案影片的權利歸屬狀況且完全可以通過技術手段控制相關上傳視頻的播放長度的情況下，不僅對其信息存儲空間中涉案影片的視頻時長超出一個小時的情形視而不見，采取“鴕鳥政策”，還伴有土豆公司廣告的投播。因此，土豆公司對在其所屬土豆網上提供有這樣具有較高知名度的涉案影片的在線播放，并獲取相應的經濟利益，應當承擔相應的民事責任。
一般來說，認定信息存儲空間服務提供者應當承擔侵權責任的，主要考慮以下因素：
第一，作品的性質。電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品制作成本高，從普通人的常識判斷，權利人不會授權給個人用戶上傳于網絡與他人分享，因此，對電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，要求信息存儲空間提供者承擔較高的合理注意義務。(www.baimashangsha.com)此外，信息存儲空間服務提供者對服務對象上傳的內容設置分類、進行推薦的，也應當承擔較高的合理注意義務。
第二，信息存儲空間服務提供者是否建立和完善版權侵權的預警機制，比如，是否盡到合理注意義務對反復上傳侵權作品采取相應的技術措施，制止未經授權上傳他人作品的行為。
2.搜索引擎服務提供者的合理注意義務
《條例》第二十三條規定，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。實踐中，搜索引擎服務提供者是否承擔侵權責任，主要考察其是否明知、應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權。
此外，搜索引擎服務提供者是否盡到合理注意義務還應當考慮以下情形：第一，搜索引擎服務提供者是否對搜索結果、鏈接內容進行分類整理；第二，搜索引擎服務提供者是否采用深度鏈接、垂直鏈接等特殊鏈接方式；第三，鏈接涉嫌侵權作品的類型。如果搜索引擎服務提供者對搜索結果、鏈接內容進行分類整理，或者采用特殊鏈接方式，意味著搜索引擎服務提供者對搜索結果的控制能力增強，因此也應當負有更高程度的注意義務。
綜上，信息存儲空間服務提供者積極介入信息存儲空間上傳內容的分類整理，或者搜索引擎服務提供者對搜索結果進行分類等干預行為時，其主張適用“避風港”條款免責的，應當提供證據證明自己已經盡到合理注意義務，并采取有效技術措施防止網絡侵權行為的發生，否則，網絡服務提供者應當承擔侵權責任。
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