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董事會與監事會監督職能的協調
上市公司董事會、監事會作為公司的常設機關，都有一定的監督職能，這兩個機關的監督職能之間存在著一定范圍的交叉，如何從制度上明確界定董事會、監事會監督職能的分工，并協調好這兩種監督之間的關系，使兩個機關充分發揮其應有的作用，使公司治理結構得以完善，是一個值得關注的問題。董事會應成為內部監督的重要力量
在我國上市公司中，董事會作為業務決策與執行機關，對于公司的業務及經營管理人員甚至公司全體職員的職務行為都有監督權，應該是沒有疑義的。與我國公司法制度相近的日本商法典、韓國商法，對股份公司董事會監督董事的職務執行均有明確規定，并規定了董事向董事會報告、接受監督的一些具體義務，如董事應定期向董事會報告業務執行情況；董事為自己或者第三人進行與公司競業的業務、為自己或者第三人與公司進行交易，以及公司為董事的債務擔保等，應向董事會說明交易的重要事實，取得董事會同意。在美國，學者們普遍認為監督或監控公司的管理層即使不是董事會的唯一職能，也是其主要職能。
至于說監督是不是董事會及董事的義務，則有不同看法。我認為，無論從大陸法系理論上的董事作為公司的受委任人所負有的忠實義務和注意義務的角度，還是從英美法系理論上的董事作為受信托人的受信托義務(按照英美公司法學者的看法，信托義務也包含忠實義務和注意義務)的角度，都理所當然地要求董事會及董事承擔監督公司業務執行及公司高級管理人員的職務執行行為的義務。日、韓學說、判例以董事的善管義務為根據，認為董事不僅應對提交董事會表決的事項承擔監督義務，而且對沒有提交董事會表決的事項(即對整個公司業務)也應承擔一般性監督義務，對董事的監督責任提出了很高的要求。
董事的監督權與董事會的監督權是有區別的。董事會的監督權中包含對董事職務執行的指揮權和制裁權，可以通過自身行動直接糾正董事及公司高管人員的行為；董事之間沒有指揮權和制裁權，其監督權是董事相互之間發現對方有違法、不當的行為，并要求召集董事會糾正該行為，或向監事會或股東大會報告發動董事會之外的監督程序的一種手段。中國證監會2001年發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，對董事之間的監督權是持肯定態度的。
在我國公司治理中，如何監督董事會及董事是各方面關注的焦點，但除獨立董事制度之外，對如何發揮董事會及董事的監督作用，似乎并沒有給予應有的重視。我認為，董事會可以而且應該成為公司內部監督中的一個重要力量，我們在法律上應該對董事會、董事在公司內部起監督作用的范圍、方式、權利、義務及責任作出明確的規定。
監事會對業務監督是應有之義
雖然各國法律都認可董事會對董事、管理層的監督權，但是歐洲大陸多數國家、日本、韓國的公司立法、我國《公司法》都規定監事會或監事為股份公司的必設監督機關，全面執掌監督權，希望通過董事會與監事會機關的分立及決策權與監督權的分離所生的制衡，達到公司內部自治監督的目的。各國立法上有不斷強化監事會的監督權力的傾向，以對董事會形成有力的制約。
機構分立的優點在于，監事會不僅可以監督董事、經理個人的職務執行，更重要的是將董事會這個機構也作為監督對象，解決了董事會只能監督董事個體及下屬機構而不能監督自身的問題。從這個角度講，董事會與監事會分立的二元制結構比一元制的董事會結構在監督制約機制方面的設計更為合理。由于美英國家上市公司的經營管理權事實上是由公司的管理部門行使，董事會實際上已經成為專門的監督機構，因而兩種制度的差別并不像表面看起來的那么大。
對監事會監督權的范圍，我國上市公司實踐中存在一個很大的誤區，認為監事會的監督權主要限于檢查公司財務會計，對公司董事會的決策及董事、經理的職務執行，只是在有明顯的違法違規情形時監事會才有監督權。這一誤解對于充分發揮監事會的監督作用帶來了較大的負面影響。規定監事會對公司業務有監督權，基本上是采用監事會制度的國家和地區的通例，而且各國學者基本上都認為監事或監事會是為監督公司業務而設，監督公司業務是監事會的基本職責，財務會計監督作為業務監督的一種重要手段，包含在業務監督權之內。德國股份公司法第111條規定，監事會應監督業務執行；法國商事公司法第128條規定，監事會有權對公司經營活動進行監督。日本1974年修改商法，規定監事的任務，不只局限于會計監督，對業務也可以進行全面監督，1990年修改商法，進一步擴大了監事的職務范圍。韓國商法典第412條規定，監事監督董事的職務執行。按照韓國學者的理解，韓國商法在用語上避開監督董事的“業務執行”的語句，而以監督“職務執行”來表述，是為了明確地表明監督的范圍并不局限于業務執行，而涉及屬于董事職務的一切事項。
我國公司法規定的監事會的職權，與日、韓商法關于股份公司監事(會)的職權范圍相比，在總體原則上相當接近，但是在規定的明確性、具體性方面有較大的距離。雖然我國公司法沒有明確規定監事會有業務監督權，但是我認為從公司法現有規定中，可以得出監事會應有業務監督權的結論。公司法第126條規定監事會對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督，當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正，而董事、經理執行公司職務的行為中當然主要是執行公司的業務，因此這種監督也就理所應當包含對公司業務的監督。從另一方面來講，如果監事會不能對公司業務進行監督，那么監事會或監事如何及時發現董事、經理的行為存在問題而去行使監督權呢?所以，監事會擁有業務監督權，應該是我國現行《公司法》規定中的應有之義。在我國證監會的一些監管規定中，已經有關于上市公司監事會對公司業務進行監督的規定，例如2000年7月證監會發布的《關于規范上市公司重大購買或出售資產行為的通知》規定，對上市公司實施重大購買或出售資產的行為，特別要求監事會對董事會履行誠信義務情況進行監督并發表意見，監事會的該項監督就屬于業務監督。
監事會與董事會監督的協調
如前所述，我國上市公司監事會的監督內容既包括業務監督，也包括財務監督。董事會本身也承擔著對董事會下設機構、董事、經理的監督責任，其中獨立董事在對公司與董事及大股東的關聯交易方面也承擔著更為明確的監督職能，因此，監事會的監督職能與董事會、獨立董事的監督職能會存在一定的交叉。
在公司內部監督職能存在交叉和一定程度的重復是不可避免的，甚至是必要的。明確監事會與董事會的監督權限及監督的分工，確定各自的重點監督對象和任務，避免產生不必要的重疊甚至沖突，這就需要在法律制度及監管規定方面進行協調，不能指望大多數公司內部能夠自行解決好這些問題。如果制度上存在公司內部監督機構的職能存在不必要的重復，就應該設法解決，避免造成責任不清、互相推諉、效率低下以及浪費；如果制度造成機構之間監督職能的沖突，就應該對制度進行徹底的改革，以消除制度上的沖突。
要解決好董事會與監事會的監督職能之間的關系，首先要對這兩個機構的監督職能的性質和范圍進行區分。董事會、董事的監
督權與監事會的監督權在性質上是截然不同的。董事會行使監督權是董事會自身糾正問題的方法，其范圍不僅涉及到合法性，而且也及于董事職務執行的合目的性、妥當性、效率性；董事的監督權是董事相互之間發現對方有違法、不當的行為，并向董事會或監事會報告要求糾正該行為的一種手段。而監事會、監事的監督權是以獨立的監督機構的地位，對包括董事、董事會的公司全部執行機構進行業務調查的權限，其監督權是直接對董事或者董事會行使，董事、董事會負有接受、服從監督權的法律義務，監督權所涉及的范圍主要是公司業務執行的合法性問題。
在其他國家上市公司治理中，也同樣存在著監事的業務監督權和董事會的業務監督權的關系問題。國外的立法及學說，對于我們恰當地理解與協調好董事會與監事會監督職能之間的關系是有參考意義的。對前述問題，日本學術界就有多種不同的觀點。多數觀點認為，董事會的業務監督主要是妥當性監督，而監事的業務監督只限定于合法性監督，不涉及妥當性監督。其理由是，如果允許監事進行妥當性監督，會束縛董事會經營判斷的自由，抑制董事的創新精神和企業家的冒險精神。
而且，監事能否正確判斷業務執行的妥當性也是有疑問的，如果要求監事對業務執行進行妥當性監督，反而會強加給監事較困難的任務。有些學說主張監事的業務監督應基本限定于合法性監督，而在明顯可以看出業務執行不當，并屬于“嚴重不當”的情況下，僅就此范圍內涉及妥當性監督。還有一些學說主張監事的監督權涉及到妥當性監督，但只能進行消極的、預防性的妥當性監督。也有學者主張對業務執行進行妥當性監督是監事當然的權力，認為董事會的業務監督是業務執行機關內部的、主觀的自我監督，而監事的業務監督是從保護公司利益和全體股東利益的立場出發，從獨立監督機關的角度進行客觀的監督。所以，兩者的目的和任務不同，基于這種立場的監事的妥當性監督，與董事會的監督并不矛盾。在韓國商法中，雖然有明文認可監事進行妥當性監督的條款，如第413條、第447條之4的規定，但是韓國有代表性的學說認為，除商法明文規定的妥當性監督事項之外，監事的監督應限于合法性監督。其理由是：如果監事對屬于經營政策的判斷問題妥當與否也參與積極的監督，實際上可能出現監事的經營判斷優先于董事會的經營判斷的局面，這是違背公司機關分化和權限劃分的基本宗旨的。
從我國公司法的規定來看，監事會的監督包含了董事、經理違反公司章程的情況，所以說不僅限于合法性監督，還包括合目的性監督。進一步分析，從邏輯上講，監事會要發現董事、經理執行公司職務時的行為是否違反法律、法規或者公司章程，必然要通過對董事、經理的執行職務行為進行全面的了解、檢查才能做到，而如果在此過程中監事會發現董事經理的行為具有明顯的不妥當性，要求監事會對此完全置之不理，也有違基本的法理，更不符合監事會的設立目的。我國證監會2000年7月發布的《關于規范上市公司重大購買或出售資產行為的通知》第三條規定，上市公司實施重大購買或出售資產的行為時應履行的程序中，就要求上市公司監事會對董事會在該行為中履行誠信義務的情況進行監督并發表意見，這種監督顯然包含了妥當性監督的要求。
基于以上分析，我認為，我國股份公司監事會對公司董事會、董事、經理執行職務的行為的監督，應以合法性監督為原則，以妥當性監督為例外。應該區分監事會對不同事項的監督權的特定目的，分別確定其監督權是否包含妥當性監督的范圍。為避免監事會的妥當性監督與董事會對董事和經理的監督權限產生不必要的重疊，監事會的妥當性監督應限于董事和經理明顯違反其善管義務和注意義務方面的內容以及控股股東、董事與公司之間的利益沖突交易，對此類事項監事會應該進行全面、全過程的監督。
其次，在董事會與監事會監督職能的具體分工及定位協調上，應該根據我國上市公司普遍存在控股股東或大股東、他們完全有動力和能力監督董事個人損害公司(特別是大股東利益)利益的行為進行監督的實際情況，合理地確定。原則上，應視其監督事項的不同作不同的劃分，對于公司正常業務的執行，主要由董事會進行監督，監事會只進行一般性監督；對于公司與股東之間的關聯交易、董事利益沖突交易，考慮到董事會在這類交易中可能采取的立場，這類交易已成為我國上市公司監督中最突出的問題，應該明確規定監事會對此類交易的審查監督方面的權力，并將這些交易作為監事會監督的重點對象，其監督范圍應該包括合法性、合目的性、和妥當性監督。對董事會這一機構的監督，則完全屬于監事會的職能，不存在分工問題。
但是，目前我國上市公司中，在已經存在監事會這一專門監督機構的情況下，又全面引入了獨董制度，并且將獨董的主要職能定位于監督，就可能引發制度上的沖突。我并非反對獨董制度，我認為在董事會中引入一些具有專業知識、經驗豐富的獨立人士，對于改善董事會的決策及控制公司風險，并非沒有益處。重要的是應根據我國上市公司的股權結構以及董事會與美英等國存在的巨大差異狀況，對獨董制度的功能進行合理的定位調整，而不能因為引入獨董制度沖淡了對監事會這一專門監督機構改革的關注。長遠來看，如果從著力改善公司的監督機制和監督效果的角度考慮，重點應該是放在改善監事會的人員組成結構，賦予監事會更大的監督權力、更為明確的實質性監督手段。但是，眼下協調的辦法，可以對已有明確規定由獨董審查同意的交易或業務，確定由獨董對該類業務的決策進行公允性、合法性監督，監事會對該類業務決策程序進行監督，對已經獨立董事審查同意的交易的履行過程和結果進行全面的合目的性、妥當性、合法性監督。
最后，對于董事會、監事會在監督中可以采取的監督方法、手段等方面應給予明確的規定。由于董事會在公司中擁有廣泛的權力，因此主要的問題就是要解決監事會的權力問題。對于監督中發現的問題，董事會可以直接指揮和命令董事及公司的高級管理人員。由于監事會對董事并無指揮權，因此其糾正發現的問題有賴于董事對監事會要求的自覺行或董事會基于監事會的要求對董事改正的指示和命令。因此，應該給與監事會提議召開董事會會議甚至在董事會怠于召開會議時監事會可以召集董事會會議的權力。為了保證監事會對公司財務監督權及其對董事會的監督權能夠落實，應該明確規定公司聘請外部審計的會計師事務所由監事會決定，而不是由董事會決定；但是，董事會有正當理由認為會計師事務所沒有能力或不負責任時，可以要求監事會更換，是否同意更換仍應由監事會獨立決定。這樣做，不會影響董事會的任何合法職權，包括其監督權，但是，對于加強監事會的地位、發揮監事會的監督作用，都會產生深遠的影響。
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