物權基本法征求意見稿的建議

關于物權基本法征求意見稿的建議

　內容提要】文章針對物權法征求意見稿中的諸多規定，參照美國的實踐經驗，對五個方面的問題　展開論述，并提出了修改建議。首先，是有關建設用地使用權的問題；其次，對意見稿　中有關最高額抵押權、抵押權所擔保的債權數額和典權的規定進行了評述；再次，是有　關建筑物區分所有權的論述；并探討了共有關系的決議方式和共同共有關系的解除問題　；最后，對役權的權利主體資格和創設問題進行了討論。
與會的美國教授均深感，此間的討論饒有興趣，即便在某些我們不能完全理解的討論　領域，許多中國學者所提出的建議已超出了征求意見稿所涉及的范圍。盡管我們的角色　決定對這些問題的解決不能起到大的作用，仍非常地感謝這次會議為我們提供了各抒己　見的機會。更重要的是，這種討論對于達成一致的意見也是非常必要的。
　　我注意到，在第4章有關土地使用權基本概念的規定中，并沒有劃分通常所稱的“劃撥　土地使用權”與“出讓土地使用權”這兩個概念。相反，這兩種權利形式似乎被合并為　建設用地使用權這一個概念。不過，在征求意見稿的第23章有關抵押權的規定中，劃撥　土地使用權與出讓土地使用權的被區別使用。第23章關于有關抵押權的規定大多是從已　有的擔保法借鑒而來，而借鑒的過程沒有考慮到與本章概念的一致性，這也許是造成前　后概念差別的原因。
　　政府的政策導向是讓“出讓土地使用權”這一概念在將來的使用中占主導地位，也許　這就是征求意見稿沒有同時探討兩種權利形式的原因。另外，對建設用地使用權是否應　登記的問題，第14章的規定含糊其詞。第152條規定，合同訂立之后，應該進行登記。　第15條規定，經過登記，相應的權利成立。另外，第162條規定，建設用地使用權自取　得之日起兩年內不開發利用的，權利消滅。所有的這些規定表明，建設用地使用權在建　設開始前就已實際存在。在法律規定中，沒有發現對已存在的權利進行轉讓的限制。
　　在目前的實踐中，建設用地使用權直到建筑物已實際建成后才能取得登記，并且在此　之前，權利不得轉移。在有關抵押權的章節中，第256條規定在建筑物完成之前，只與　登記一種“初級權利”，這一規定似乎反映了目前實踐中的做法。據此，我頗感困惑：　征求意見稿到底是否要改變目前的實踐做法?法律對這個問題必須做出清楚、明確的規　定。目前的建議稿似乎將移轉性的問題交由每個土地使用權合同做出規定；但同時，第　157條規定建設用地使用權只有在符合法律的情況下才允許轉移，這又似乎暗示建筑物　未完成前的轉移應受到限制；此外，其他法律也許已做了詳細的限制性規定。如果要對　此種權利轉移的情形有所限制，相關法律應做出明確的規定。
　　第162條關于土地用途的改變將導致建設用地使用權的消滅的規定。首先，只有在對權　利人做出通知并給予其更正的機會之后，建筑用地使用權才應被終止——當然，其他法　律可能已經作出了關于給權利人通知的規定。其次，這一規定沒有對土地使用的終止是　否將被作為建筑用地使用權消滅的事由作出明確的規定。如果是的話，貸款人和投資人　將會對此十分擔心，因為這會迫使債務人為換取對權利的保有而在虧損的情況下維持經　營。因而，我認為當建筑物已經完成但沒有被現實使用的情況下，權利不應消滅。最底　線是，無論如何，法律應通過此種或彼種方式對此事項做出明確的規定。另外第162條　關于二年以上不開發利用的建設用地使用權將消滅的規定是否是絕對性的規定。此條文　沒有對土地開發的延展期限做出任何規定。也許，在合同中或其他法律中，對此將做出　規定，但第162條的絕對性規定給任何延展的有效性劃上了問號。因而，物權基本法或　許應明確其他法律或者出讓合同可以對延展期限作出規定。
　　有關抵押權的章節很大程度上重復了擔保法的規定，但擔保法更為完整并將對抵押方　面的法律產生更大影響。第277條到282條增設了一個新的法律概念，即“最高額抵押”　。雖然在征求意見稿的最后有如下聲明：單行法律優先于本法適用，但這一規定看起來　優先于擔保法適用。我認為，在邏輯上，最高額抵押權的概念應通過擔保法的修改做出　補充規定。現在，它既然出現在了物權基本法的征求意見稿中，那么，這就引出了我對　中國抵押制度的一個基本原則的質疑——即現行法將抵押權所擔保的債權數額限制在抵　押權成立之時抵押物的價值范圍之內。這使得為在土地上進行建設而通過土地抵押進行　借款成為不可能的事情，因為此種借款的數額通常會超過土地的現有價值。最高額抵押　的規定包含了美國法所稱的“將來預備抵押”(注：Future  advance  mortgage。)的觀　念。建設借款是“將來預備抵押”的一種形式。在美國，貸款人不會一次性貸給你全部　建設所需用款，而是隨著工程的開展逐步放款，并審慎地監督工程的進展。雖然在多數　的建設階段，貸款會超過當時土地和建筑物的現存價值，但專業的貸款人通過這種方式　進行著安全的貸款。這種貸款方式值得中國借鑒。
　　不管有關最高額抵押的法律條文置于何處，希望對下面的問題做出慎重考慮，即是否　應允許當事人協定抵押權所擔保的債權數額超過抵押物的價值——至少在為了建設目的　所需貸款的時候。
　　第17章的目的是使典權的適用領域更為廣泛，甚至適用于商業領域。此章只適用于住　宅用不動產(注：Residential  properties。譯者注：美國法中與commercial  property　相對的不動產概念。美國物權法劃分residential  property(住宅用不動產)與commercial  property(商用的不動產)，法律很多情況下對著兩種不動產給予區別對待　。)——大多是鄉村地區，直到現在，實踐中也是如此。如果典權成為外商將要參與投　資或借貸的商業領域的不動產投資的一種模式，那么，外國人將會對這一概念感到十分　困惑，這也許不是立法的初衷。典權的基本立法目的可通過長期租賃得以實現——超過　目前所允許的20年的期限。雖然中國視短期租賃為一種債權，而不是物權，較長期限租　賃也許可以被看作是物權。長期租賃具有典權的一個基本特征——由非土地所有權人長　期占有——這為外國的和當地的投資者平等參與交易提供了一種可理解的形式。
　　現在，將討論文章開頭提到的美國的經驗值得借鑒的三個具體方面。
　　1.建筑物區分所有權(注：Condominiums。)——第8章，即你們所稱的“建筑物的共同　共有”
　　2.共有(注：Common  ownership  property。)——第10章
　　3.役權(注：Servitude。)——第16章
　　對建筑物區分所有權，我提出下列建議：
　　首先，建筑物區分所有權人會議(美國法稱之為“所有者協會”(注：Ownersassociation。))的決議方式值得注意。美國法稱建筑物區分所有權中的套房為單元。　單元所有人的投票權應

如何分配?是不是每個單元的所有權人僅擁有一個投票權?例如，　如果一個人擁有五個單元，那么，此人擁有五個投票權利還有僅擁有一個投票權?如果　一些單元有其他單元的三個那么大，并且其支出三倍的費用，投票權怎樣處理?他們是　否擁有更多的投票權?他們在維修費用的分配方面是否有更大的責任?怎樣安排決議的程　序?是否需要年會，至少對預算做出回顧與表決?法律是否有對會議的日程和安排提前作　出通知的要求?物權基本法不需要對此類問題提供答案，但它應該指明應如何解決這些　問題——是通過合同，管理機構的規定，還是兩者兼而有之。另外，在決議方面，隨著　建筑物的不斷增多，可能需要設立不同層次的所有權人會議——一個層次是解決個別建　筑物的問題，而另外一個層次是解決整個發展小區所共有的問題。
　　第二，建筑物和其他附著物的共有形式是共同共有，而不是按份共有。這是合理的，　但本章應對共有的形式做出明確的規定。
　　即使建筑物區分所有權是共同共有，共同共有的以下法律特征不應適用于建筑物區分　所有權：第96條規定，所有的共有人對第三人承擔按份連帶(注：Joint  and  severalliability。)的法律責任。雖然美國對共有財產也有相同的規定，但對建筑物區分所有　的財產一般有例外的規定，個人所有者對共同債務所承擔的責任僅限于其在單元中的投　資。
　　第三，我對有關建筑物設施維護的條款比較關注。法律應為所有者協會創設或授權其　創設一種對抗單元所有人的優先抵押權(注：“Priority  lien  against  the  owners  of　  units  to  collect  the  costs  of  the  maintenance”。譯者注：我國法律中沒有和美　國法律lien完全對照的概念。美國布來克法律詞典對lien的注釋為：a  charge,hold,claim,or  incumbrance  upon  the  property  of  another  as  security  for  some  debt　  or  charge;not  a  title  to  a  property,but  rather  a  charge  on  it;the  termconnotes  the  right  which  the  law  gives  to  have  a  debt  satisfied  out  of  theproperty,by  the  sale  of  the  property  if  necessary。)，以保證維護費用的征集。　實踐證明，在美國，此種優先抵押權對保證維護費用的正常征集非常關鍵，而維護費用　的正常征集對附屬物的合理維護又至關重要。我知道，你們的物業管理公司可以通過行　使合同權利來征集此種費用，但是，合同的期限相對于建筑物的存在時間是有限的。如　果物權基本法對建筑物區分所有權有所涉及的話，就應對費用的征集做出規定。
　　第四，第69條沒有對下列問題做出明確的規定：用于商業目的的附屬設施是否僅為共　有的一部分，還是允許所有或部分的個人所有的單元用于商業目的?在美國，有一種“　混合使用”的區分所有權。我想如果中國允許這種“混合使用”的話，它會變得相當普　遍。但是，不同類型的單元所有人之間的關系處理將會帶來很多難題。
　　第五，第72條是有關執行委員會功能的規定。執行委員會在從開發商處取得土地使用　權證書和其他資料以及在處理其他事項時，是否是以所有單元所有人的代理人——即整　個所有者協會的代理人的身份?我們認為，事情應該是這樣的，執行委員會僅是一個代　理人，它不應該擁有獨立的權限和所有權。這一點應做出明確的規定。
　　另外，關于執行委員會的權能問題，有代表性的美國法律規定，一些事關重大的問題　應被交由全體社員投票來決定，而不應交由執行委員會來處理。第73條和第74條似乎有　此意向，但這兩條規定還是給人一種意圖不明的感覺。
　　最后是個體單元所有人所有權權益的保護問題。第74條規定，經建筑物區分所有人會　議的2/3以上同意，所有人會議可以對建筑物及其附屬設施進行重建——甚至消除某些　單元，以及進行費用分攤、改變收益分配等。美國在這方面有足夠的經驗。總的來說，　我們已達成共識，除非征得單元所有人同意，單元所有人投資的基本性質不得被改變。　因此，作這樣的變更需取得全體所有人的一致同意。但也有一個例外情形存在，即由于　一些不可預見的因素，建筑物的基本開發意圖不能得到實現。例如，建筑物被大火或地　震毀壞，或者建筑物被損壞已無恢復的可能性，這時候，法律可以允許所有人投票經2/　3以上多數的通過來終止他們的關系。但在除此之外的情形，美國法律為個體區分所有　人的財產期待利益提供保護。我建議，在中國也采取此種做法。
　　這里的2/3以上多數的要求與集體財產的變更需2/3以上同意有一定的聯系。但我認為　，對區分建筑物的自愿私人投資不同于集體所有的對于共同商事組織的參與。這兩種情　形無須同等對待。
　　下面，對第10章有關共有的規定提幾點建議。
　　第91條規定，某些決議需2/3多數通過，但沒有規定如何決定2/3多數。對于按份共有　，投票權應通過所有權份額來決定，而所有權份額一般取決于原始投資的數量。對此，　法律應明確規定。
　　第93條論及共同共有關系的解除，但對這一重大事項如何發生及什么時候發生沒有作　出明確規定。此后的第98條規定，共同共有關系可由基于任何關系形式的當事人選擇而　成立，其不僅限于家庭成員之間。因此，有必要對共同共有關系的終止情形作明確的規　定——也

許其他的法律會涉及到這一點。
　　第95條規定了傳統民法中的“優先權”(注：Preemptive  right。)。此種權利并不是　美國標準法的組成部分，但可由當事人通過合同創設。在許多情形下，我們對其持懷疑　態度，并將其視為對權利自由轉移的障礙，以及造成財產價值降低一個因素。中國的合　同法規定，在不違反法律的強制性規定的情況下，合同自由是一般的原則。這樣，按份　共有人是否可通過合同約定排除95條規定的“優先購買權”的問題就出現了。我認為，　這應該是允許的。但這一點應在法律中明確規定。
　　第16章涉及美國法律中所稱的“役權”的概念，美國法律中有關役權創設的概念要比　英國廣泛的多。而且，最近幾年，此概念的外延范圍變得更為廣闊。根據本人對中國法　律的理解，本章涉及產生于合同關系的權益。這與美國法的役權相似，而與大陸民法體　系中根據法律規定直接取得的相鄰權概念不同的。第16章的所有條文看起來都只涉及役　權的一種——地役權(注：Easement。)。這是一種不通過對財產的完全占有而利用他人　財產的權利。在美國，最好的例證是通過權。但在中國，通過權很少需要通過合同創設　，因為民法中的相鄰權對此作了規定。在中國，我預期地役權將會在停車權領域得以發　展。
　　第181條規定，地役權的權利人可以是某種土地相關利益的擁有者，但對地役權是否可　為非土地利益相關者所擁有似乎沒有做充分的考慮。如前所述，在英國也有此種限制，　但美國沒有此種限制。在美國，地役權被廣泛擁有，至少在具有重大商業價值的地方，　例如，管道鋪設權、撐稈權和架線權等。諸如此類，種類繁多。這其中的一些可以被大　陸法體系中的相鄰權概念包括，但并不是所有的都是這樣。因而，法律應考慮允許當事　人協定取得地役權，而并不以他們擁有土地相關利益為條件。這一點也可以通過物權基　本法以后頒布的行政規章加以規定。
　　美國法還有另一種役權：即在土地上做或不做某事的允諾，我們稱這些役權為“附隨　土地約款”(注：Covenant  running  with  the  land。)。這些允諾沒有給受諾人使用土　地的權利，因此不同于地役權。這些約款不僅對原始的允諾人有拘束力，對允諾人利益　的繼承者也有拘束力，是一種存在于土地中的利益。如果你學習美國法律，你可能會聽　說過“消極地役權”的用語。這很容易令人不解，因此，現在的流行觀點認為，“消極　地役權”不是真正的地役權，而是一種附隨土地約款形式。
　　在與你們其中的一些人的交談中，我感覺到中國的民事法律現在也認可了這種權益，　并對它們的物權屬性基本取得了共識。這些都是有價值的權利，應當成為中國民事法律　制度的組成部分，并且現在也到了對它們進行明文規定的時候了。建議修改第16章的條　文，以確認諸如此類的權益可以被創設并進行登記。
　　再次感謝你們邀請我參與這次討論，并希望上述發言能對你們有所幫助。
　　收稿日期：2002-10-25
　　

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