物權法應確立優先權制度——圍繞合同法第之爭議

物權法應確立優先權制度——圍繞合同法第286條之爭議

【內容提要】本文針對目前有較多爭議的《合同法》第286條規定的建設工程承包人優先受償權的定性問題，通過比較不同觀點，提出三大疑點，進而對該三大疑點進行具體解析，澄清了優先權概念，通過比較優先權制度和法定抵押權制度，闡明了我國物權法應建立優先權制度，并對我國對優先權效力之限制提出了具體建議。
【關  鍵  詞】優先受償權/優先權/法定抵押權
　　一、問題之提出
　　1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條規定了承包人就工程價款債權而對工程享有的優先受償權：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定是從債權債務的角度規定的承包人的權利，對于保障承包人實現工程價款債權，維護自身合法權益具有十分積極的意義。但是從該優先受償權是依法律直接規定用于擔保承包人的主債權即工程價款請求權來看，該優先受償權是承包人享有的一種法定擔保物權，對此點已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔保物權，則存在三種不同觀點：一種認為是不動產留置權，一種認為是法定抵押權，還有一種認為是不動產優先權。
　　目前，第一種觀點即認為該優先受償權是不動產留置權的觀點，（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）已遭一致否定，其主要理由為：第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期；王紅亮：《承攬合同·建設工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第186頁。）即使在承認不動產留置權的日本，亦是如此，（注：［日］近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第23頁、第29頁。）而從《合同法》第286條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。我們也贊成這種看法，基于上述理由，該優先受償權不應定性為不動產留置權。
　　對于另外兩種觀點，雙方各執一詞。否定該優先受償權為不動產優先權的一方認為，我國現行立法并未設立獨立的優先權制度，而且“優先權”和“優先受償權”均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞，因此，若認定建設工程承包人優先受償權是不動產優先權，一方面與我國現行的立法體例相悖，另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤，從而主張承包人優先受償權應是一種法定抵押權，因為該優先受償權符合抵押權的主要特征，其與一般抵押權的區別僅在于它的成立原因是法律的直接規定，且從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法和我國臺灣地區“民法”，分別在瑞士民法第837條和臺灣地區“民法”第513條規定了承攬人就承攬關系所生之債權就承攬標的物享有法定抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期。）否定該優先受償權為法定抵押權的一方則認為，雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認為是法定抵押權，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先性不易確定。從而主張承包人優先受償權是一種不動產優先權，因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即承包人優先受償權的基礎是以建設工程的存在為前提的，而其他債權人的債權請求權仍然以承包人建設的工程的存在為基礎，因此賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。（注：王紅亮：《承攬合同·建設工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第187～188頁。）
　　筆者認為，雙方雖然看到了承包人優先受償權與決定抵押權或不動產優先權的相似之處，但其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。總的說來，有三大疑點：
　　疑點一：“優先權”和“優先受償權”在拉丁文和法文中雖系同一詞，但與法國等國實踐相符，既已譯為中文，則應考察兩者在我國實踐中，意義是否真正同一？
　　疑點二：雙方均以法律未規定獨立的優先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有“搬起石頭砸自己腳”之嫌，因為目前我國法律對兩者均未作相應規定，既然如此，在無法律規定的情況下討論承包人優先受償權究竟是不動產優先權還是法定抵押權是無多大意義的，也是違背物權法定原則的；而且在比較法上，有規定該種優先受償權為法定抵押權的，如瑞士和我國臺灣地區，也有規定為不動產優先權的；值得討論的問題倒是我國究竟應建立獨立統一的優先權制度還是法定抵押權制度，這樣，承包人優先受償權的定性問題也就容易解決了。
　　疑點三：無論是不動產優先權還是法定抵押權原則上均無須登記而依法律規定直接產生，都必然會對不動產抵押權登記生效制度產生影響，與物權公示原則產生沖突，無論認承包人優先受償權為不動產優先權還是法定抵押權，在與建設工程貸款人的抵押權發生競合時，兩者何者優先問題均不易確定，因此并不能作為否定對方的理由，應解決的問題是如何對該種權利之效力作適當的調整和限制，并由法律加以明確規定。
　　二、疑點之解析
　　（一）疑點一之解析：優先權概念之辨析
　　優先權制度發端于羅馬，“優先權”這一名詞亦譯自外文，拉丁文為"Privilegia"，法文為"Privileges"，日本譯為“先取特權”，有臺灣學者認為，日本所譯之先取特權并不能表達優先受償之意義，若譯為優先權，雖較先取特權為妥，但按照臺灣地區特別法對此權利之規定，以及此種權利的內容為權利人有優先受償之權利，如譯為優先權，尚不能將其涵義完全表達，因此以譯為“優先受償權”較為適宜。（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華主編：《現代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第142頁。）因此，有人據此認為將承包人優先受償權定性為優先權有“同義語反復”之嫌，已如前述。
　　筆者認為，對法律術語的翻譯，除應重在表達其涵義外，還應注意將之與現有的法律術語區分開來，注意各術語在實踐中的運用，以免發生混淆。法文中雖然統一使用"Privileges"一詞指優先權和優先受償權，但法國民法中的優先權制度已包括抵押權和質權在內（注：尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第459頁、第477頁。），且視留置權與雙務契約同時履行抗辯權同其性質（注：史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印

書館1957年版，第230頁。），因此無混淆之虞。上述臺灣學者的觀點亦是從臺灣地區的立法和實踐出發，無可厚非。但是考察我國實踐中對“優先受償權”一詞的運用，在我國尚未建立獨立的優先權制度的情況下，并非專用于指“優先權”這一獨立的擔保物權，更多的是用于指擔保物權人基于擔保物權的優先清償效力而享有的就擔保物的價值優先受償其債權的權利，不權包括優先權，而且還包括抵押權、質權和留置權，這在我國《擔保法》第33條、第63條和第82條中也有所體現。也有學者認為“優先受償權”是與“優先權”相同的概念（注：陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第128頁。），此乃是過分局限于優先權人有就擔保物的價值優先受償的權利，而未注意抵押權人、質權人和留置權人亦享有類似的優先受償的權利而導致的曲解。在我國絕大多數的實際運用中，“優先受償權”是與專為擔保特種債權而設的“優先權”區別使用的，兩者并非“同義語反復”，而“優先權”一詞則已被理論界和實務界漸漸接受為專指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部或特定財產享有的優先受償的權利，且我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優先權”和“民用航空器優先權”的概念，因此，在我國倒應譯為“優先權”為當。
　　（二）疑點二之解析：我國應建立優先權制度
　　1.優先權制度與法定抵押權制度概略
　　優先權是指特種債權人直接基于法律規定而對債務人的全部財產或特定財產享有的優先受償其債權的權利。優先權制度淵源于羅馬。羅馬法上創設優先權制度的立法目的，或為維護公平主義，或為應事實之需要。其有為人而設者，如喪葬費用返還請求權，妻之嫁奩返還請求權，被監護人或被保佐人對監護人或保佐人之損害賠償請求權，建筑資金貸與人之借款償還請求權等；也有為事而設者，如國庫對納稅義務人之稅捐繳納請求權等。
　　世界各國民法對羅馬法上的優先權制度，繼受程度各不相同。法國民法最先對之加以繼受，將優先權與抵押權合并規定于《法國民法典》第三編第十八章“財產取得方法”之中，將其確認為一項獨立的擔保物權。以法國法為藍本的法國法系各國民法，均不同程度地接受了優先權制度，只是有的對之加以補充，使之意義更加明確，如比利時民法；有的加以修改，以適應本國的需要，如荷蘭民法；有的則將優先權性質加以變更，如西班牙民法。（注：陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第128～129頁。）德國民法雖亦深受羅馬法之影響，但因其認為優先權系特種債權所有之一效力，不認其為一種獨立的權利，其主要的規定讓于破產法，唯以法定質權之名，有類似的兩三規定而已（注：史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第230頁。），并未建立獨立的優先權制度。以德國法為藍本的德國法系各國民法，也多未專門規定優先權制度，唯有日本民法例外。日本民法亦認優先權為一項獨立的擔保物權，仿效法國民法中的優先權制度，于《日本民法典》第二編物權第八章中對之加以專章規定，題為“先取特權”，與各擔保物權并列。此外，亦有不少國家認為優先權只是特殊債權之間的清償順序，而非一項權利，故只在程序法中從債權清償順序的角度來規定優先權的內容，如我國除在特別法中規定了個別具體優先權制度外，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中將優先權作為特殊債權的清償順序予以規定并未確定為一種獨立的權利。（注：申衛星：《優先權性質初論》，《法制與社會發展》1997年第4期。）
　　關于優先權的種類，法國和日本民法大體亦仿羅馬法，將優先權分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指存在于債務人全部財產上的優先權，主要包括司法費用優先權、稅捐優先權、工資和勞動報酬優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權、生活費用優先權、共益費用優先權、勞工意外死傷補償費優先權、被保險人對人壽保險公司的債權之優先權等。特別優先權則是存在于債務人特定財產上的優先權，依其客體的不同，又可分為動產優先權和不動產優先權。動產優先權主要包括不動產出租人對承租人置于其不動產上的動產之優先權、旅店主人對顧客攜帶的物品之優先權、運送人對其運送的動產之優先權、因公職人員瀆職的被害人對公職人員保證金之優先權、動產保存人對其保存的動產之優先權、動產出賣人對其出賣的動產之優先權、耕地出租人對收獲物之優先權、種子、肥料或農藥提供人對收獲物之優先權、農工業勞役人就其工資對收獲物之優先權等。不動產優先權主要包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權、不動產資金貸與人優先權、共同繼承人就補償金對其他繼承人繼承取得的不動產之優先權、共有物分割人就補償金對原共有的不動產之優先權等。上述優先權大部分為民法典所規定，亦有由其他法律所規定者，如稅捐優先權系由法國稅法規定。此外，共有物分割人補償金之優先權系為法國判例所創，乃是適應實務需要而產生，表明優先權制度在實踐中得到發展，更趨成熟和完善。
　　有學者認為特別優先權除其成立無須當事人約定外，在其他方面類似于抵押權，故又可稱之為法定抵押權，是指與債務人特定動產或不動產有牽連關系的特定種類的債權按照法律的規定直接享有的優先受償權（注：李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第371頁。），也即認為特別優先權即法定抵押權。筆者認為，特別優先權與法定抵押權，都是根據法律的直接規定，對于依特殊情事成立之債權，于債務人特定之財產上，認有排他的優先受償的權利，就此點而言，兩者的確較為類似。特別是不動產特別優先權與法定抵押權都是以不動產作為標的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合。例如，對于不動產建造人就其因建造不動產所產生的債權而在該不動產上成立的擔保權，有的國家規定為不動產優先權，如法國和日本，有的規定為法定抵押權，如瑞士和我國臺灣地區；此外，羅馬法上一些為人而設之優先權在后世演進而為法定抵押權，如《法國民法典》第2121條即規定，已婚婦女的權利和債權對于其夫的財產，未成年人及禁治產人的權利和債權對于其監護人的財產，享有法定抵押權。這些法律規定的不同，既與一國的立法政策有關，也與相關的擔保制度有關。但是，特別優先權與法定抵押權畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異：(1)在適用范圍上，特別優先權要遠遠大于法定抵押權，如上所述，特別優先權包括動產優先權和不動產優先權，其中又有很多種類的優先權，而法定抵押權作為基于法律規定而生之抵押權，其標的物僅限于不動產，而且僅與不動產優先權中的某些種類相重合；(2)在效力上，兩者雖然都有權優先于一般債權人受償，但就與一般抵押權（法定抵押權僅能與一般抵押權發生競合）的受償次序而言，不動產特別優先權原則上優先于一般抵押權受償（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華主編：《現代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第159頁。），而法定抵押權在實務上常依與一般抵押權成立時間的先后，來決定其受償次序。（注：謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社1999年版，第693～695頁；謝與齡編著：《民法物權》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第196頁。）
　　2.我國的立法選擇：應建立優先權制度還是法定抵押權制度？
　　優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債

權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以保護這些具有特殊社會基礎的債權人，其次設立的社會基礎，或者是基于公共利益和國家利益的要求，或者是基于一定社會政策的要求，或者是基于“共有”觀念、“質權”觀念的要求，或者是基于維護債務人生存權的需要而設立，具有較強的公益性，是一項極具社會使命任務和人道主義精神的法律制度，（注：申衛星：《優先權性質初論》，《法制與社會發展》1997年第4期。）其調整范圍之廣，維護社會公平、正義作用之顯著，遠非法定抵押權制度所能及。即使在設立法定抵押權制度而未建立獨立的優先權制度的國家和地區，也在其他法律中規定有優先權的某些具體內容，如我國臺灣地區，除規定有法定抵押權外，還在海商法第24條規定有船舶優先權，礦場法第15條規定有礦工工資之優先權，強制執行法第29條規定有強制執行費用及取得執行名義之優先權，等等。可見，實際生活中有許多情況需要優先權制度來加以調整，特別是一般優先權，更是國家為體現公益、維護公平正義所必須，而法定抵押權制度對這些則無能為力。不僅在大陸法系有優先權制度，在英美法系，在普通法的漫長歷史發展中也產生了包含有優先權內容的扣押權（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押權類似于動產優先權，除扣押權人不能擅自轉讓扣押的財物外，有權將該特定財產優先清償其債權，包括碼頭管理人和倉庫管理人之扣押權、運輸人扣押權、旅館扣押權、律師扣押權、銀行扣押權、代理人扣押權等。此外，在衡平法扣押權中，有一種衡平法扣押權產生于土地的買賣，即有效買賣契約中的出賣人對出賣的不動產有一種默示的扣押權，數額以未償付的買價為限，若買受人違約，出賣人可直接把財產另行出售，并用出售所得來抵償買價。（注：周楠主編：《民法》（國外法學知識譯叢），知識出版社1981年版，第128～132頁。）如果說普通法中的法定扣押權更象是一種迫使債務人還債的法律手段，那么，這種默示的衡平法扣押權原則上就是不動產優先權了。由此可見，優先權制度在大陸法系和英美法系均發揮著重要的作用，是一種生命力極強的法律制度，法律是為解決實際問題、應實踐需要而存在和發展的，優先權制度之所以具有如此強的生命力，正是在于其適應了法律調整實際生活的需要。
　　在我國現實社會生活中，存在許多急需優先權制度調整而為法定抵押權鞭長莫及的問題，因此，我國應選擇建立獨立統一的優先權制度，其不僅能涵蓋法定抵押權的絕大部分內容，發揮出法定抵押權制度的社會作用，而且能調整很多法定抵押權制度所無法調整的社會關系，維護公共利益，推行社會政策，主持公平正義，發揮出法定抵押權制度所不能替代的巨大的社會作用。
　　3.我國優先權制度立法問題
　　目前，我國僅在特別法中零星規定著個別具體的優先權制度，如《海商法》中的船舶優先權和《民用航空法》中的民用航空器優先權。對于一般優先權，僅在我國《民事訴訟法》第204條和《企業破產法（試行）》第34條、第37條，通過破產債權清償順序的規定，使破產費用（包括訴訟費用等共益費用）、職工工資和勞動保險費用、稅款優先于破產債權在破產財產中受償。這種規定是將優先權視為特殊債權的優先清償順序，而未確認其為一種獨立權利，基于此種出發點，《民事訴訟法》第203條和《企業破產法（試行）》第28條均規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產，只有擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的部分，不屬于破產財產，這也就意味著破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等優先權仍局限在債權范圍內，無法對抗一般擔保物權，其效力低于享有別除權的債權，這極不利于對破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等具有共益性和公益性的特殊債權的保護。
　　有學者基于我國立法和法理并不承認如公法關系、勞動法關系、家庭法關系中的權利和義務等特種債權的概念，以及民事訴訟法和破產法的優先順序已體現了對上述法律關系的保護，主張優先權在我國不應列為專門的擔保物權，對于上述對破產費用、工資和勞動保險費用、稅款等支付保護不力的問題，可通過允許有關的勞動立法、稅收立法等單行法規定工資、稅款等的優先性，使之不僅優先于一般債權，也優先于擔保物權，以此來彌補現行程序法規定之不足。（注：董開軍：《擔保物權的基本分類及我國的立法選擇》，《法律科學》1992年第1期。）筆者認為這種觀點值得商榷：
　　(1)優先權制度并不僅局限于對所謂的特種債權的保護，有關公法關系、勞動法關系、家庭法關系中的權利和義務等特種債權僅涉及一般優先權中的部分內容，除此之外的一般優先權保護的其他債權如喪葬費用優先權、醫療費用優先權等，以及存在于債務人特定動產或不動產上的特別優先權所保護的債權，都是民法上的債權。僅有民事訴訟法和破產法等程序法將優先權作為特殊債權的優先清償順序加以規定，還遠遠不能滿足實踐的需要，即使通過有關的勞動立法、稅收立法等單行法規定工資、稅款等對一般債權和擔保物權的優先性，仍無法徹底解決這一問題。一是其缺乏有力的理論基礎來支持，二是如上所述，優先權制度內容繁多，不僅僅是對所謂特種債權的保護，在我國社會主義市場經濟體制的建立過程中，在涉及優先權內容的方面，新問題層出不窮，但因缺乏相應的統一調整，致使應解決的問題無法得到解決，有的法律規定難以得到正確恰當的解釋。例如，現實生活中有人因籌措不到急需的醫療費用或生活費用以致無法生存，這就需要旨在增強債務人信用、以濟其生存的醫療費用優先權或生活費用優先權加以保障，以期實現社會公平和正義，又如本文所論的建設工程承包人的優先受償權的定性爭議問題，在一定程度上亦是因缺乏相應的優先權制度所致。
　　(2)該觀點認為公法債權不能用民法這樣的私法的方法來保護，有失偏頗：首先，公法債權主體間也存在著一定的請求給付的法律關系，與民法上的債權債務關系有著同一內容；其次，由于法律所調整的社會關系的復雜性，對某種法律關系的調整往往需要多個法律部門的協調合作，從不同角度、不同層次上加以保護。因此，公法債權需要而且也可以用私法方法來保護，正如私法中的某些方面如財產所有權需要用行政法或刑法手段加以保護一樣，這樣，能更周密地保護公法債權，并在公法領域內體現出現代私法自由、平等的理念和精神。
　　(3)優先權在性質上應為一項獨立的擔保物權，已有學者對此作了精辟論述。優先權既非特殊債權的一種效力，也非僅是特殊債權的優先清償順序，而是一項單獨的實體性權利，而且，優先權具有法定性、優先性、支配性、排他性、一定的追及性、變價受償性、物上代位性、從屬性、不可分性等擔保物權的性質，因此是一種傳統的擔保物權。（注：申衛星：《優先權性質初論》，《法制與社會發展》1997年第4期；［日］近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第33頁。）
　　因此，我國應建立統一的優先權制度，并且應作為一項獨立的擔保物權加以規定。我國目前正在籌劃出臺《物權法》，這更為建立統一的優先權制度提供了絕好的機會。但在我國法律上建立獨立統一的優先權制度，立法架構的恰當選擇是非常重要的。在我國現有法體系下，選擇的基點應是，注意優先權制度和現有的擔保物權體系的配合、協調與融合，在不對現有法作較大變動的前提下，又要努力維護優先權制度體系的獨立性和統一性：

　　(1)根據我國《民法通則》和《擔保法》，目前我國的擔保物權體系表現為抵押權、質權、留置權并存的局面，抵押權、質權、留置權作為傳統的獨立擔保物權，已被廣為接受和運用，而且，1999年公布的由學者起草的《中國物權法草案建議稿》也采用了抵押權、質權、留置權并存的擔保物權體系，但是并未規定優先權制度。雖然優先權制度在一定范圍內可以涵蓋法定抵押權、法定質權和留置權的內容，但若以優先權吸收留置權，將破壞我國現有的擔保物權體系，成本太大，因此，建議在《物權法》草案中，在抵押權、質權、留置權之外，設立獨立的優先權制度，使我國的擔保物權體系呈現出抵押權、質權、留置權、優先權并存的局面。（注：申衛星：《我國優先權制度立法研究》，《法學評論》1997年第6期。）但在優先權制度具體內容的設計上，應注意與現有擔保物權的內容的補充與協調，以避免重復立法，特別是要避免與留置權的規定相重復。
　　(2)根據優先權保護的債權性質的不同，可分為公法債權的優先權和私法債權的優先權。對于公法債權的優先權如訴訟費用優先權、稅款優先權等，即使在我國訴訟法、稅法等單行法中規定其優先于一般債權和擔保物權受償，這樣不明定其為一項原則上效力高于一般擔保物權的優先性擔保物權，仍不足以對公法債權的優先權提供較為完善的保護；而且，若要逐次修改各單行法或待日后制定法規條例時再將之加以規定，不僅繁瑣，而且也不能盡快滿足當前需要。因此，將公法債權的優先權和私法債權的優先權統一規定在《物權法》中較為妥當，而且，既已確認優先權為獨立的擔保物權，為一實體性權利，自然應將之規定在實體法中，這樣也可避免與現行程序法發生法律使用上的沖突，可待日后再修改程序法，以達統一。
　　(3)考慮到我國已在特別法中規定了船舶優先權和民用航空器優先權，考察法國等國立法例，亦將優先權在特別法和基本法中分別加以規定，我國應在不變動特別法規定的情況下，在《物權法》這一基本法中規定一般優先權和特別優先權。一般優先權包括訴訟費用優先權、稅款優先權、工資、勞動報酬及勞動保險費用優先權、喪葬費用優先權、醫療費用優先權、生活費用優先權、共益費用優先權；動產特別優先權包括不動產出租人優先權、旅店主人優先權、運送人優先權、動產保存人優先權、動產出賣人優先權、耕地出租人優先權、種子、肥料或農藥提供人優先權、無因管理人優先權；不動產特別優先權包括不動產保存人優先權、不動產修建人優先權、不動產出賣人優先權、不動產資金貸與人優先權、共有物分割人補償金優先權。
　　（三）疑點三之解析：優先權效力之限制
　　本文既然認為我國應建立優先權制度，對疑點三之解析，即為對優先權效力之限制的問題。優先權之中心效力，是就其標的物為優先受償，優先權不僅有權優先于一般債權受償，甚至可以優先于其他一般擔保物權受償。但是，優先權為擔保物權，其依法律規定而直接發生，無須當事人之間的特約，也不以占有或登記為要件，因其缺乏物權公示，第三人無法由外部知悉該標的物上是否存在優先權，則其他債權人的債權未免有受威脅和損害之虞。為了補救優先權缺乏物權公示性這一缺陷，建立有優先權制度的國家多對優先權的效力作出一定的嚴格限制，以法國和日本這兩個代表性的國家為例：一方面，嚴格限制一般優先權的行使順序，法國民法規定一般優先權應先就債務人的動產受償，不足部分才能就債務人的不動產受償，日本民法還進一步規定，以債務人的不動產受償時，應先就無擔保的不動產受償，不足部分才能就有擔保的不動產受償；另一方面，又在一定程度上采用物權公示原則，一是用善意取得制度對動產優先權的追及力加以限制，日本民法規定，當作為優先權標的物的動產被第三人善意取得時，優先權人對該動產沒有追及權。二是用登記制度對得就不動產行使的優先權加以限制，這種限制的實際意義在于處理優先權與抵押權競合時何者優先的問題，因其較為復雜，且涉及本文所提之疑點三，以下就此作一具體分析。
　　一般優先權和不動產優先權均得就不動產行使，因此與通常不動產為標的物的抵押權有發生競合的可能，此時何者優先，法、日規定有所不同。《法國民法典》未區分一般優先權和不動產優先權，于其第2095第統一規定，在優先權與抵押權競合時，優先權優先于抵押權受償，但是對不動產優先權又要求通過登記來保存其效力，根據其第2106條和第2113條的規定，應完成登記手續的不動產優先權未依法定方式登記以保存其優先權者，在債權人間不發生優先權的效力，僅可保有抵押權。也就是說，未經登記的不動產優先權，僅可對抗一般債權人，而不能對抗抵押權人，其只能與其他抵押權依成立先后依次受償。法國民法對一般優先權則未作任何限制，這也就意味著一般優先權與抵押權發生競合時，一般優先權始終優先于抵押權受償。（注：法國對抵押權的成立系采意思主義，雙方當事人就設立抵押權協商一致，抵押權即告成立生效，故無需區分抵押權是否已經登記。）《日本民法典》則明確區分一般優先權和不動產優先權，并用登記制度分別對之加以限制。有關不動產的一般優先權與已登記的抵押權競合時，若一般優先權已登記，則與其他抵押權依登記先后依次受償，若未經登記，則應由其他抵押權優先受償；有關不動產的一般優先權與未登記的抵押權競合時，無論其有否登記，均優先于其他抵押權受償。此處須注意的是，法國民法關于一般優先權與抵押權競合時的效力的規定，適用于公法上的一般優先權如司法費用優先權、稅捐優先權，以及各種私法上的一般優先權。而日本民法關于一般優先權與抵押權競合時的效力的規定，僅適用于私法上的一般優先權，但對于公法上的稅捐優先權和私法上的勞工工資薪金優先權與抵押權發生競合時，基于財政目的和社會正義，前者優先于抵押權受償。（注：陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第359頁。）對于不動產優先權與抵押權發生競合的情形，《日本民法典》又加以進一步的區分對待，不動產保存人優先權和不動產修建人優先權，可經登記保存其效力，并優先于已登記的抵押權受償，而不動產出賣人優先權與已登記的抵押權發生競合時，則僅能依登記先后依次受償；無論何種不動產優先權與抵押權發生競合，若有未登記的權利，則已登記的權利優先于未登記的權利受償。（注：日本對抵押權的成立系采登記對抗主義，雙方當事人就設立抵押權協商一致，抵押權即告成立生效，但未經登記不得對抗第三人，故需區分抵押權是否已經登記。）
　　我國設立獨立統一的優先權制度，也必須對優先權缺乏物權公示性這一缺陷盡可能地加以補救，應借鑒法、日規定之所長，并結合我國法律現狀來確定具體的補救方法：
　　(1)一般優先權關乎國家利益、社會政策和社會公平正義，且法律對之的明確規定本身即具有較強的公示性，因此一般優先權應始終優先于其他擔保物權受償；但一般優先權的行使，應先就債務人的動產受償，不足部分才能先就債務人的無擔保的不動產受償，再不足部分才能就債務人的有擔保的不動產受償；
　　(2)動產優先權以優先權人占有動產作為對抗其他擔保物權的要件，占有標的物時，可對抗其他擔保物權，未占有標的物時，只能優先于一般債權受償，而無法對抗其他擔保物權；當作為優先權標的物的動產被第三人善意取得時，優先權人對該動產沒有追及權；
　　(3)不動產優先權，以登記作為對抗其他抵押權

的要件，已登記的優先于其他抵押權受償，未登記的則僅可優先于一般債權受償，但卻后于其他抵押權受償。
　　這里有兩點需要說明：一是上述我國優先權制度立法架構已經明確，我國民法中的一般優先權制度應統一規定公法債權的優先權和私法債權的優先權，因此，民法對優先權效力的規定也應統一適用于公法債權的優先權和私法債權的優先權；二是目前我國《擔保法》對抵押權采取登記生效制度，且《中國物權法草案建議稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的優先權與未登記的抵押權競合時何者優先的問題。（注：考慮到《擔保法》第43條的規定，如果物權法采納某些財產抵押，其抵押權自抵押合同生效之日設定，則上述日本民法的有關規定可資借鑒。）
　　三、結論
　　通過上述對三大疑點的解析，可以看到，對建設工程承包人優先受償權定性的關鍵問題是我國立法作何選擇，這直接關系到物權法的三大原則之一——物權法定原則，為維護這一古老原則，我國立法應對優先權制度和法定抵押權制度作出“二者必居其一”的選擇。又應優先權制度較法定抵押權制度的適用范圍更廣，更為實踐所需要，其在發揮法定抵押權制度所能起到的作用之余，更具有法定抵押權制度所不可替代的維護公共利益、推行社會政策、主持公平正義的巨大社會作用，應為我國立法之首選。
　　我國優先權制度之立法架構以及對優先權效力之限制規定，應注意取各國之所長，但更重要的是結合我國立法實際和實踐需要，盡可能地以列舉方式規定為實踐所需的各種具體的優先權，并詳盡規定對優先權效力之限制，在現有法體系的基礎上，努力構建起一個獨立、統一、和諧的優先權制度體系。
　　據此，承包人優先受償權在我國優先權制度建立后，當然應定性為不動產特別優先權中的不動產修建人優先權。將之定性為優先權，并不會否定我國的不動產抵押權登記生效制度，因為其在一定程度上仍受到登記制度的嚴格限制。現在的建設工程貸款人的抵押權，在我國將來的優先權制度中也應規定為一種不動產特別優先權，因為沒有貸款人的貸款，工程也就無法建成，這點與建設工程承包人優先權的基礎和理由相仿，因此應賦予建設工程貸款人就貸款而對建設工程享有的優先權，在兩者發生競合時，為公平起見，應依登記先后依次受償；有未登記的，已登記的優先于未登記的受償；若均未登記，因為建設工程貸款人優先權成立在先，應優先于建設工程承包人優先權受償。

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