商業秘密侵權行為不存在的抗辯是由

商業秘密侵權行為不存在的抗辯是由

　　商業秘密侵權行為不存在的抗辯是由
　　
　　唐青林
　　
　　案件要旨
　　
　　對于權利人的侵權主張，被控侵權人可以從以下四個方面對侵權行為的存在提出抗辯：被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似；被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性；被告的信息有合法來源；個人經驗的自然積累。
　　
　　基本案情
　　
　　原告MMK公司系依據美國特拉華州法律所正式設立的公司（原名為孟山都環境化學系統公司），成立于1969年。原告在本案中主張其對HRS技術以及與該技術相關的設備和技術享有技術秘密，主要包括氣體進口噴頭等15個不同區域的相關設備和設計要點。
　　
　　201*年10月29日，被告洪某某受雇于孟山都公司或孟山都公司的一家子公司，受雇期間或解除雇傭關系后，洪某某盡職保護所有商業秘密。洪某某在受雇期間，曾受指派到上海工作，并參與了“雙獅項目”的工作。2004年8月30日，洪某某向原告前身孟山都環境化學系統公司提出辭職。201*年起，被告宣達實業集團有限公司（以下簡稱宣達公司）聘請洪某某擔任技術顧問。
　　
　　被告宣達公司成立于1998年4月。被告上海奧格利環保工程有限公司（以下簡稱奧格利公司）成立于2004年6月，由被告宣達公司與兩名自然人共同投資設立。被告浙江龍盛控股有限公司（以下簡稱龍盛公司）成立于2002年7月。被告浙江捷盛化學工業有限公司（以下簡稱捷盛公司）成立于2002年9月，經營范圍為生產、銷售硫磺制酸、二氧化硫、硫酸鉀、氯磺酸、亞硝酰硫酸等。2004年8月，原告曾就“帶熱回收裝置年產30萬噸硫磺制酸項目”與被告捷盛公司接觸，并向捷盛公司提供可行性研究報告和總估算表。同年9月，被告捷盛公司曾向孟山都（上海）有限公司發送項目環境影響報告書，后者曾系本案原告之一，后撤回起訴。
　　
　　201*年3月，被告龍盛公司與案外人伊藤忠商事株式會社簽訂合資合同，約定被告龍盛公司控股的被告捷盛公司必須將適合的硫酸生產技術轉讓給合資公司。同年4月，合資公司成立，即被告浙江忠盛化工有限公司（以下簡稱忠盛公司）。201*年5月31日，被告捷盛公司與被告忠盛公司簽訂《工程委托建設協議》，約定忠盛公司委托捷盛公司建設生硫酸及105％發煙硫酸與蒸汽所需所有設備的項目工程。
　　
　　201*年7月6日，被告奧格利公司與被告捷盛公司簽訂《技術開發及成套設備供貨合同》。奧格利公司同意向捷盛公司有償提供該專有技術的全部生產方法，并保證提供專有技術的合法性。
　　
　　201*年8月14日，原告向原審法院提出鑒定申請，201*年9月25日，鑒定中心出具國科知鑒字第0803號《技術鑒定報告書》：原告提供的HRS工藝流程圖中記載的除蒸汽噴射器裝置之外的工藝流程、HRS泵中“泵的軸承采用外部冷卻、其填函部分設置有空氣放空口”、HRS泵硫酸分析儀等中“硫酸濃度低時的系統報警裝置和連鎖”、HRS鍋爐中“在鍋爐的進口和預熱器的出口設置有濃度分析儀和對系統進行泄露檢查”、HRS工藝設計中的“兩級吸收、逆流接觸、酸濃度的控制、腐蝕率的變化、稀釋水的加入位置以及系統操作窗口硫酸濃度和溫度范圍、單級塔的工藝流程及工藝操作范圍”、“濃度控制儀的設置位置”等屬于公知技術外，其余均為非公知技術。被告提供的DWHS主要工藝設備的具體設計與HRS主要工藝設備不同。
　　
　　201*年11月12日，原告向原審法院提出重新鑒定的申請，要求將原告主張保護的技術秘密與位于被告捷盛公司內的DWHS設備進行比對鑒定，鑒定結論為：1、原告MMK公司提供的HRS工藝流程與位于被告捷盛公司內的DWHS設備的工藝流程不相同；2、除泵的具體結構不同以外，被告宣達公司、奧格利公司提供的DWHS工藝流程與位于被告捷盛公司內的DWHS設備的工藝流程均相同。
　　
　　法院審理
　　
　　原審法院認為：原告主張帶蒸汽噴射裝置HRS工藝流程中的15個區域的設備及其設計特征等屬于其技術秘密。但經原告的上述技術秘密與被告宣達公司、奧格利公司提供的DWHS工藝流程及其技術資料進行比對，兩者不相同；被告宣達公司、奧格利公司提供的位于被告捷盛公司內的硫磺制酸裝置低溫回收系統（DWHS）成套設備與原告主張保護的HRS工藝流程不相同。因此，原告關于六被告侵犯其技術秘密的指控不成立。據此，法院判決駁回原告MMK公司的全部訴訟請求。上訴人MMK公司不服原審判決，提起上訴。
　　
　　經審理查明，原審法院認定事實屬實，法院予以確認。
　　
　　二審中上訴人關注的一個重點是被上訴人DWHS系統蒸發器所使用310S鋼材是不是與作為上訴人技術秘密點的HRS系統中鍋爐所使用310M鋼材一致。為此，上訴人二審中提交證據證明無錫特鋼公司向RathGibson公司定購了與310M不銹鋼相同的鋼材，并希望通過法院調查能夠證明被上訴人奧格利公司獲得的用于制造DWHS系統中蒸發器的310S鋼材成分與310M鋼材成分一致，對此，法院認為，首先，上訴人提交的涉及案外人的相關證據材料在訴訟前已經形成或者在一審階段可以收集，不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》所規定“新證據”范圍，若無特別理由，法院不予采納。其次，上訴人提交的無錫特鋼公司向RathGibson公司定購鋼材的證據材料，與其要證明的事實相距較遠，需要一系列其他證據予以支撐，在明顯缺乏足夠關聯性的情況下，法院不接受上訴人的證據調查申請，也不采信上訴人所提交證據。
　　
　　對于上訴人提出一審鑒定機構資質、專家專業能力、鑒定程序等等問題，經審查，一審法院所委托的“科學技術部知識產權事務中心”是最高人民法院在《最高人民法院司法鑒定人名冊》中公告的鑒定機構，具有鑒定資質。至于鑒定專家的選擇，鑒定機構曾通過法院向雙方提交了多批專家名單，經回避程序確定名單，各當事人對專家資質與專業能力均未表示質疑，法院亦予認可。至于技術鑒定前應否召開技術聽證會，可視案件具體需要而作決定，并不影響技術鑒定的合法性與公正性。同樣，現場勘查中是否要求所有專家到場，也應視案件具體需要以及實際操作的可行性而作決定，此點亦不影響技術鑒定的合法性與公正性。事實上，鑒定機構在出具鑒定報告前專門召開技術專家鑒定會，在各位專家充分交流討論的基礎上形成鑒定報告。盡管被上訴人提交部分技術資料未經雙方質證，但由于專家實地勘查確認技術資料與實物幾乎完全一致，因此亦不影響鑒定結論。上訴人二審中對鑒定機構資質、專家專業能力及技術鑒定程序的質疑，法院不予支持。
　　
　　對于上訴人提出一審鑒定所進行技術對比與分析的科學性、可采性問題，法院認為，第一，在技術對比方法上，鑒定專家既采用技術資料比對，又采用現場勘察方法，已進行比較細致全面的比較。在鑒定報告中，先在比較基礎上確定上訴人所主張各技術秘密點是否屬于公知技術，后在比較基礎上確定被上訴人技術與上訴人非公知技術是否相同，分析與闡述方法清晰合理。第二，上訴人認為被上訴人沒有提供完整的技術資料，對此，法院認為，根據雙方當事人提交技術資料以及現場勘查，技術專家認為DWHS系統沒有“蒸汽噴射器”，DWHS系統中吸收塔填料層沒有像HRS系統那樣分級，DWHS系統與HRS系統主要工藝設備具體設計不同，足以說明雙方流程不相同。同時，在各具體設備上，被上訴人DWHS系統也與上訴人HRS系統中采用的非公知技術存在差異。這種情形下，沒有必要窮盡雙方所有技術資料進行比較。第三，專家在現場勘查中對能夠通過外部觀察進行比對的設備與技術已進行比對，上訴人提到一些在現場勘查中需進行進一步核對的設備技術，如DWHS系統泵和泵槽的材料，需要將被上訴人設備進行破壞性打開，將給被上訴人生產經營造成損失。對此，一方面，上訴人對被上訴人與上訴人技術一致負有舉證責任，另一方面如前所述在已確定DWHS系統與HRS系統工藝流程、設備技術不同的情形下，采用破壞性打開被上訴人設備這種經濟上極浪費的方法全無必要。第四，上訴人認為技術鑒定報告不適當地擴大了上訴人HRS系統技術的“公知技術”范圍，而限縮了“技術秘密”范圍。上訴人依據其技術資料主張技術秘密點，一方面應該明確地主張技術秘密點，一方面應提交與其主張技術秘密點相對應的具體技術信息。在上訴人主張技術秘密點不明確的情形下，鑒定專家只能根據上訴人提交的技術信息進行公知性判斷。凡專家認定為公知技術的，技術報告中都對上訴人所主張秘密點與公開的技術文獻進行了詳盡地對比，上訴人二審并沒有就這些對比提供反駁與反證。第五，上訴人雖對技術鑒定報告的技術分析提出其他若干疑問，但無足夠反駁與反證，一審保全被上訴人技術資料亦不能證明被上訴人使用了上訴人技術秘密。
　　
　　綜上，法院認為，原審程序合法，查明事實清楚，適用法律正確，原審判決應予維持。
　　
　　專家點評
　　
　　在之前的案例分析中我們已經討論過，權利人想要進行商業秘密的權利保護，除了需要對自己擁有商業秘密信息本身進行舉證外，還需要證明權利人實施了侵犯商業秘密的行為。對此，證明被控侵權人使用了與權利人相同或相似的商業秘密信息則是重要的舉證點之一。本案中，雖然MMK公司主張帶蒸汽噴射裝置HRS工藝流程中的15個區域的設備及其設計特征等屬于其技術秘密，但被上訴人提供的DWHS主要工藝設備的具體設計與上訴人即MMK公司的HRS主要工藝設備并不相同，由此法院對于權利人MMK公司主張的商業秘密的侵權主張并不予支持。
　　
　　那么，在商業秘密案件中，被控侵權人想要證明商業秘密侵權行為不存在的抗辯事由又有哪些呢？根據《關于禁止商業秘密侵權行為的若干規定》中有關商業秘密侵權行為的認定，“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”因此，對于權利人的侵權主張，筆者認為，被控侵權人可以從以下四個方面來進行抗辯：
　　
　　1、被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。
　　
　　使用的信息相同或相似是被控侵權人進行侵權的重要表現。對此，被控侵權人可采用“密點對照”的方法進行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點與被告使用的信息中的要點進行對照，以論證兩者間的相同及區別點。應當注意的是，權利人應當從主張的秘密信息的要點上著手進行判斷，而沒有必要窮盡所有的非公技術的對比結果。如在本案中，法院正是從“DWHS系統與HRS系統主要工藝設備具體設計不同”判定的被控侵權人信息與權利人信息的差異。當然，對于一些專業技術秘密信息的非公知性和是否相同或相似的比對，當事人往往也難以直接做出判斷，這就需要申請有關機構對此進行鑒定。
　　
　　2、被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。
　　
　　被控侵權人具有接觸原告信息的條件和可能性是判定被控侵權人的侵權行為是否成立的重要標準，尤其在離職員工的商業秘密侵權案件中，根據離職員工的工作內容和工作職權，判定其有接觸涉案信息的可能性，是證明其獲取并發生侵犯商業秘密行為的有力標準。
　　
　　3、被告的信息有合法來源。
　　
　　有獲取信息的合法來源是被控侵權人得以抗辯侵權行為成立的有利證明。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 》第十二條的相關規定，通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密的行為。此外，筆者認為，商業秘密的合法來源還應該包括以下幾種：（1）使用已經原告許可同意；（2）使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關于不能使用該信息的通知；（3）被告使用的信息系被告自己獨立取得的，與原告信息無關；（4）被告使用的信息系通過反向工程等其他合法方式取得的；（5）被告使用的信息來源于公開信息。
　　
　　4、個人經驗的自然積累。
　　
　　被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時自然的也是不可避免的積累起來的經驗，它已經成為被告個人價值與人格中不可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴以謀生，并不侵權。(www.baimashangsha.com)需要注意的是，“經驗積累”的抗辯僅限于日常工作的正常積累，對于被告故意采用記憶的方式帶走原告信息并披露或使用的，實踐中一般仍認定其為侵權行為。
　　
　　相關商業秘密專項法律問題
　　
　　1、商業秘密案件中的重新鑒定？
　　
　　根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形”。河南省高級人民法院《關于商業秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）》也規定：“鑒定結論存在鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格、鑒定程序違法、鑒定結論明顯依據不足、經過質證認定不能作為證據使用等情形的，當事人申請重新鑒定的，應予準許，不得通過補充鑒定、重新質證、補充質證等方式處理。”
　　
　　可見，通常只有在原鑒定主體、程序和內容不合理或不正確等鑒定結論有重大錯誤，不重新鑒定將對案件的審理造成重大影響的，法院才會對待證事實予以重新鑒定。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。
　　
　　本案認為，涉案技術報告從機構資質、專家能力、鑒定程序、鑒定方法、技術分析均合法有據，上訴人對鑒定結論的質疑欠缺法律依據，故法院對上訴人要求重新鑒定的主張不予支持。

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