在民事訴訟法中設立行為保全制度初探

在民事訴訟法中設立行為保全制度初探

　【內容提要】本文在理論和實踐兩方面論述在我國民事訴訟法中設立行為保全制度的必要性和可能性，并借鑒國外及臺灣地區在這方面的立法，進一步提出在我國設立該制度的立法建議。
【關  鍵  詞】財產保全/先予執行/海事強制令/行為保全
  從開始關注這一命題起，筆者一直在查找國內相關的資料，希望可以從已有的研究成果中吸取養分，并把自己的思考建立在相對高的平臺上。但是經過一段時間的努力，案頭上相關的國內資料卻始終是鳳毛麟角。失望之余，筆者更感研究這一問題的重要性和急迫性，促使筆者在思考尚不成熟之時大膽動筆。
　　眾所周知，我國的先予執行制度和財產保全制度是對權利人在訴訟程序上的兩種主要的暫時性救濟手段。長時間以來，它們發揮著重要的作用。但是，在審判實踐中，我們也發現存在大量無法運用這兩項制度來加以處理的情況。換言之，要實現暫時性救濟手段的目的，這兩項制度還有遺漏之處。其中，如何處理當事人提出非財產的保全請求是實務界面臨的亟待解決的問題。
　　行為保全在世界范圍內并不是一個新的訴訟法上的概念，根據國外理論界的一般觀點，行為保全是與財產保全相對應并且同位階的概念，兩者共同構成完整的保全制度（證據的保全非屬同性質的制度，故不在本文的討論范圍）。但可惜的是它在中國尚沒有自己的歷史和應有之位。因此，我們的民事訴訟法是否需要和如何建立這一制度正是本文的思考所在。
　　  一、現行相關立法規定和司法解釋的檢索及簡要評析
　　《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第九章規定了財產保全和先予執行制度。由該章的標題來看，這一章的規定僅限于規定財產保全制度及先予執行制度。而其中第92條至96條是關于財產保全的規定。根據這五條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據雙方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。如果因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，利害關系人可以在起訴前向法院申請采取財產保全措施。另一方面，根據《民訴法》第97條、98條的條文以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第106條、107條所載，先予執行的適用僅限于符合以下情況的案件：（1）追索勞動報酬的；（2）追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（3  ）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（4）需要立即制止某項行為的；（5）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（6）追索恢復生產、  經營急需的保險理賠費的。并且，上述類型的案件還必須同時符合以下條件：（1）當事人之間權利義務關系明確，  不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營的；（2）被申請人有履行能力的。
　　從上述歸納來看，財產保全僅限于申請人請求的范圍，或者與案件有關的財物，并不涉及到非財產的請求對象。當法院遇到當事人非財產的保全請求時，有時便以財產保全勉強適用，扭曲了財產保全制度，甚至竟然出現查封或扣押請求人自己所有的財產以達到制止被申請人侵害申請人之財產的目的的情況。先予執行制度從立法精神來看，是應當被嚴格控制的。但在實踐中，“許多先予執行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未經開庭審理，管轄權也未確定，更談不上基本事實清楚，權利義務關系明確”。（注：引自金正佳、翁子明《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社1996年8月第1版，第230頁。  ）這樣的先予執行是相當勉強的，在依據、目的、條件、階段、結果上都與這項制度的立法精神相背。
　　某地方法院曾經碰到這樣的案例：甲與乙之間存在房屋租賃關系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋內有一由甲自己搭建的閣樓，閣樓內可住人。房屋出租予乙期間，乙以閣樓無人住且妨礙屋內空氣流通為由，要求把閣樓拆除，甲不同意，但乙堅持并于某日上午開始拆除閣樓，甲無奈，遂于同日上午向所轄法院尋求法律保護。法院建議甲立即起訴乙，并向法院申請先予執行，制止乙的侵害行為。甲按照法院的建議先起訴，后申請先予執行，并于當天向法院交納訴訟費及提供先予執行擔保。法院遂裁定先予執行，要求乙停止拆除房屋的閣樓。該案件于三星期后開庭審理，以調解結案。又如某地派出法庭的另一案例：甲與乙原為夫妻關系，后甲因種種原因向乙提出離婚并要求離婚后由她撫養8歲的兒子，乙不同意。  甲遂以其與丈夫感情確已破裂為由向某人民法院起訴離婚并請求法院把兒子判決給她撫養。在案件審理期間，乙意識到自己很可能敗訴，故欲將兒子送往國外親戚家生活讀書，企圖不讓甲實現對兒子的撫養權。甲于是向法院申請制止乙的行為。甲向法院申請保全措施，法院認為保全措施的對象只可以是財產，甲的申請于法無據，駁回申請。甲再向法院申請先予執行，法院認為根據民事訴訟法第98條的規定，先予執行需符合“不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營”的條件，甲的申請不符合該條規定，再次駁回甲的申請。案件經過審理，最后甲勝訴。但由于兒子已經被父親送到國外，使判決難以執行，甲實際上并未能實現其撫養權。這樣的情況不但出現在一般的民事糾紛中，在經濟活動中也不乏例子。如：演出公司甲與某劇場管理部乙訂有場地租用協議，約定甲將于某日在該劇場舉辦一場音樂會。在音樂會預期舉行日的前兩天，甲與乙因劇場音響設備的提供是否屬于租用協議內容產生爭議。乙認為音響設備非租用場地的配套設施，應由甲自己解決。但甲卻持相反意見，并希望乙能體諒音樂會門票已發售一空，沒有音響設備將使音樂會無法按期舉行，將給甲帶來重大經濟損失，請乙先提供音響設備，至于協議糾紛在音樂會后再解決。但這一提議遭到乙的拒絕。甲無奈，于當天到法院起訴乙違約并申請先予執行。法院認為甲所申請的先予執行的案件中，當事人之間的權利義務關系并不明確，不屬于民事訴訟法第97條中規定的情況，非可先予執行的案件，因此駁回甲的申請。由于乙始終拒絕提供音響設備，使音樂會未能如期舉行，甲遭受嚴重經濟損失。后案件經法院審理，甲勝訴，乙被判令賠償甲因乙違約所受的全部損失并承擔訴訟費用。類似上述三個案例的情況并不少見。導致上述情況的原因是多樣的，但我國關于保全制度的規定過于片面和粗糙是根本性原因。
　　其實財產保全和先予執行這兩項制度都是訴訟終結以前的帶有執行性質的程序，其目的都是為解決訴訟結果產生以前出現的緊急情況，保證訴訟的順利進行和法院裁判得以執行。財產保全適用于訴前或訴中，但先予執行僅可在訴訟開始以后，判決結果產生以前被提出。在實踐中，我們看到這兩項制度尚不足以解決當事人可能遇到的緊急情況，或者說，這兩項制度還不能全面合理地涉及到實際中的各種情況，現實中大量存在這兩項制度均鞭長莫及的情況。

前面所列舉的案例僅是這些大量的情況中的某些類型。這種立法上的真空致使當事人求助無門、甚至坐以待斃、法院無所適從的情況在民事經濟審判中與日俱增。隨著社會的發展，及時性與效益性早已成為市場經濟的要求，法律思想亦已經由傳統的事后損害賠償救濟向事前防范及使權利暫時得以實現的方向轉變，保全制度也應隨之從傳統的以確保執行為唯一目的、以財產為保全的唯一對象向既能確保裁判得以執行又能暫時滿足和保護當事人現有權利、既能針對被申請人的財產又能針對被申請人一定行為的方向轉變。認真檢討并完善我國在這方面的立法已是刻不容緩。
　　  二、設立行為保全制度的理性思考
　　  （一）臺灣地區及外國立法的參考
　　前面我們所討論的案例如果發生在我國臺灣地區，情況就會有所不同。臺灣地區的《民事訴訟法》第七篇保全程序自第522條至第531條規定了假扣押制度，第532條至第537條規定了假處分制度。所謂假扣押是指“債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，因日后有不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，由法院準許債權人申請所為暫時性之扣押措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局1996年7月初版，第879頁（臺灣）。）所謂假處分是指“債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，日后有不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全強制執行，由法院準許債權人申請所為暫時性之處分措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書局1996年7月初版，第879頁（臺灣）。）從前面的定義看，臺灣地區的保全制度區分了對財產的保全和對行為的保全。法院可以根據當事人的申請，針對不同的請求對象作出不同的裁定。
　　德國和日本這兩個大陸法系的國家也有相類似的立法。德國民事訴訟法于其第八編第五章規定了假扣押和假處分制度并對其執行程序作了規定。日本的保全制度則脫離民事訴訟法，特別設有獨立的民事保全法。該法共65條，其第二章規定假扣押假處分的審判程序（稱為“關于保全命令手續”），其第三章則規定了假扣押假處分的執行程序（稱為“關于保全執行手續”）。
　　英國著名的瑪瑞瓦禁令是英國司法制度中的一項很有特色的訴訟保全措施。其內涵是法院根據原告人的申請，在被告可能將其財產轉移出法院管轄范圍以外的情況下，發出禁令，禁止被告人轉移財產。瑪瑞瓦禁令的保全對象既可以是財產也可以是行為。其表現形式是強制或禁止被請求人為一定行為。當所禁止的是被請求人轉移財產的行為時，其實質就是財產保全；當禁止的是被請求人為一定的不涉及財產的純行為時，其保全對象實質上就是行為。（注：參見沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年11月第1版。）
　　美國的民事訴訟程序設有TRO（Temporary  Restraining  Order）和初步禁止令（Preliminary  Injunction）。它們都適用于判決結果產生以前的訴訟階段，  目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。  對于TRO，  法院只要求申請人（當事人一方）提出初步的證據證明法院有頒布的必要即可，申請人無須承擔嚴格的證明責任，而且，TRO  適用范圍廣泛，可針對包括財產和行為在內的各種涉訟標的。初步禁止令則在訴訟程序啟動以后，申請人已具有勝訴的可能之時方可啟動，其適用范圍也同樣的廣泛。（注：杰佛里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著，  張茂譯《美國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社。）
　　我們可以看到，一些法制比較健全的國家和地區在保全制度的立法上均區分財產保全和行為保全，而且這些國家和地區均把行為保全制度視為一項與財產保全制度同等重要的保全制度來進行規定。我國的海事訴訟是國內訴訟領域中涉外性最強的一部分，也是我國訴訟法最迫切需要與國際民事訴訟規則接軌的部分。長期以來，我國海事訴訟都適用民事訴訟法的規定，但民事訴訟法中僅規定了財產保全程序而沒有行為保全程序。由于在海事審判實踐中常常出現一些不能歸屬于財產保全的保全申請，如貨主要求承運人接受貨物后簽發提單或及時交付貨物；承運人要求托運人及時結關或者要求收貨人及時提貨；船舶所有人要求租船人交回船舶等。類似的請求無法通過現行的財產保全或先予執行程序得到解決。因此，在總結了海事審判經驗，借鑒了一些國家海事立法的合理內容的基礎上，我國新頒布的《海事訴訟特別程序法》設立了類似于行為保全性質的海事強制令制度（設專章規定于第四章），規定海事法院可以根據海事請求人的申請責令被請求人實施特定的作為或者不作為。另外，將于2001年7  月實施的新修訂的《專利法》也已將“訴前禁令”制度列入專門條款。新的《專利法》第61條規定：“起訴之前，如果專利權人或利益關系人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”這些突破性的規定不僅是海事訴訟立法和專利法的發展，也為法律界正確理解保全制度的內涵注入新的思維，引導立法部門正視現行保全制度立法的不足，為我國民事訴訟保全制度的改革提供了值得借鑒的寶貴經驗。
　　  （二）理論分析
　　由于我國的民事訴訟法中只有財產保全程序（證據的保全非同性質的制度，不在本文的討論范圍內），因此長期以來，有一種習慣性的觀點認為保全制度就等同于財產保全制度。本文認為這種觀點有失偏頗。所謂保全制度是一種以確保當事人進行民事訴訟的結果能獲得實現為目的的權宜制度。保全非屬一種使保全對象處于靜態的理解，而應該以“保護使之安全”作為其理解。假若以前者為理解就會導致一種片面的觀點，認為保全就是使變更著的或即將變更的請求對象停止變更以維持現狀至最終判決產生為止。那么，保全的對象就只能是物，并且保全行為就只能是禁止性行為。這是一葉障目，斷章取義的觀點。“保全”這一術語更重要的是這種制度的目的陳述而不是作為這種制度的實施方式。
　　立法者設立保全制度的目的無非是為了維護法律的尊嚴。這里的“法律的尊嚴”既包括確保判決得以實現，也包括確保人們在民商事交往中及時得到現行法律的有力保護，有效益地處理雙方之間的糾紛，同時減少損失的進一步擴大。當事人在因私權糾紛而提起民事訴訟之前或在訴訟中，往往會面臨對方當事人將其責任財產隱匿或者處分，或者繼續變更涉訟的請求標的的狀況，使當事人日后取得的終局判決無法執行或難以執行，使訴訟結果落空的境況；又或者由于對方當事人繼續為侵權或違約的行為，使當事人面臨損失或損失擴大的危險。因為訴訟是一個過程，當然地有期限的限制，這一限制不僅針對法院，也同樣限制著當事人的訴訟行為。當事人向法院提起民事訴訟和提起訴訟后至獲得終局判決一般需要持續一定的時日。在這段時間里，惡意對方當事人很可能繼續損害行為或者根據案件審理的發展情勢，分析到自己將來可能會敗訴甚至被強制執行而趁訴訟尚未終結之時，將責任財產轉移或處分，或繼續變更涉訟的請求標的的狀況以

逃避承擔法律責任而使將來的訴訟結果落空。如果在立法上沒有相應制度制約這些惡意當事人，保護受損一方的權益，那么將無法維持程序正義，而且民事訴訟的程序將會成為浪費并無法達到原來的目的。基于這樣的立法目的，保全制度不應該僅是針對財產這一請求對象的措施，它應該是因應不同請求對象在性質上的不同而有區別地設置保全措施與適用程序的全面而靈活的一套制度。否則，立法上的真空將會形成制度的殘缺，造成法律賦予當事人獲得保護的手段上的一種先天的不平等，而這恰恰是違背了訴訟法的基本價值取向的。另外，就民事責任的分類來看，承擔民事責任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果這只能在判決產生后方能適用的話未免過于機械，我們的訴訟救濟也未免滯于遲鈍。在尚未確定一方需承擔民事責任之時，另一方當事人只要有初步證據可以證明對方當事人正在進行的涉訟行為屬于侵權或違約又或將使將來的判決落空的，應可以申請法院先行制止對方的行為，這實際上就是一種行為保全（當然，在此情況下停止侵害和排除妨害不應是一種承擔民事責任的方式），正如為執行賠償損失民事責任而實施財產保全一樣，只不過保全的對象和方式不同而已。基于以上分析，本文認為保全對象應該包括財產與行為兩種，進而保全制度也應該細分為財產保全和行為保全。
　　至此，筆者得出行為保全的定義。它是指：人民法院在訴訟前或訴訟中，根據當事人的申請，強制依據法律規定或合同約定負有義務履行一定行為而不為，或者不為一定行為而為之的義務人為一定行為或不為一定行為的強制措施。為了進一步清晰地了解這一定義的邊界，筆者擬將行為保全與一些相近的制度進行比較，這些制度主要包括財產保全、先予執行和對妨害民事訴訟的強制措施。由于前兩者上文已有論及，因此下文僅就對妨害民事訴訟的強制措施進行簡要的比較，并且本文的思考焦點是兩者的相異之處：首先，在法律性質上，行為保全是一種法律上的強制措施，而非制裁，對妨害民事訴訟的強制措施的性質則是一種程序法上的法律制裁；（注：參見常怡主編《民事訴訟法學》（修訂版），中國政法大學出版社1996年10月版，第232頁。）第二，  行為保全制度的目的是保證實體法上判決得以實現，而對妨害民事訴訟的強制措施的目的則是保障民事訴訟程序的順利進行；第三，就對象來說，行為保全執行的對象是被申請的當事人，但是對妨害民事訴訟的強制措施的執行對象則可以是當事人，也可以是其他訴訟參加人和案外人等；第四，當事人只可以于判決產生以前向法院申請行為保全，而法院則可以在訴訟程序的全過程對妨害民事訴訟的人適用強制措施，以保證程序的順利進行；第五，民事訴訟法對行為保全適用的行為種類和具體措施沒有明文規定，只有消極的禁止性規定，但對于對妨害民事訴訟的強制措施適用的行為種類和具體措施，民事訴訟法都有明文的規定。行為人必須是在民事訴訟過程中實施了妨害民事訴訟的行為，且該行為必須是行為人故意實施的。此外，行為還須屬于民事訴訟法第100條、第101  條、  第102條和第103條所規定的行為之一。通過上述的比較可見行為保全與對妨害民事訴訟的強制措施兩者之間存在顯著的區別，不容混淆。
　　  三、我國行為保全制度的立法建議
　　行為保全制度與財產保全制度兩者的宗旨是相同的。因此在原則性的方面，財產保全的一些規定可以準用于行為保全，這部分本文不再贅述。但是由于行為保全的對象與財產保全有明顯的不同，所以在申請條件、救濟手段、保全方式等方面，兩者存在著相異之處。
　　根據臺灣學者的普遍觀點，行為保全按功能與目的區分可以再細分為確保性的行為保全和滿足性的行為保全。前者是為確保日后的訴訟結果有得以執行的基礎，如前述離婚撫養權糾紛一案。后者則是“為維持現在的秩序，暫時滿足申請人的權利或確保申請人現有權益不受被申請人的繼續侵害而采取保全措施”，  （注：轉引（德）  Jaueming,  zwangsvollstreckungs—und  KonKursrecht,  16.  aufl.  s.  144f.  ）其實施與否取決于申請人面臨的緊急情勢，如前述承租人要拆除房屋閣樓的情況以及場地租賃合同糾紛一案。按被保全行為的性質區分，滿足性的行為保全又可分為履行性的行為保全與禁止性的行為保全。上述觀點值得我們借鑒，可考慮在申請條件、保全方式、救濟手段等方面區別不同類型的行為保全作出不同的規定。
　　  （一）行為保全的申請條件
　　就確保性行為保全來說，申請的有效條件包括：（1  ）申請人須具備保全請求資格。首先，申請人無論于訴前或訴訟中，又無論在本訴中或在反訴中申請行為保全都須為本案的適格當事人。原則上，案件已起訴的，應為適格原告或適格有獨立請求權的第三人；未起訴的，應為案件的準訴訟主體。也就是說申請人須享有民事請求權及其有民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力。這是申請人得以申請保全的前提。因為保全只是訴訟程序中的一個非必然附屬程序，非案件適格當事人，自然無從談申請保全。（2  ）須有證據證明被申請人的行為會導致日后的判決有無法執行或難以執行的可能，確有保全的必要。作為當事人，對此主張自然負有舉證的責任，但至于是否被認定則是法院自由裁量權的范圍。
　　就滿足性行為保全來說，申請的有效條件同樣應包括兩點，上述第一點的要求自應在內，只是在“確有保全的必要”這一要件上，當事人應舉證證明被申請人的行為若不及時被保全則會令其遭受損失或面臨損失擴大的危險。當然這里，申請人須有證據證明其根據法律或合同享有合法民事請求權。
　　  （二）被申請人的救濟手段
　　所謂救濟手段是對被申請人而言的。行為保全對于申請人來說是一種救濟措施。但對于被申請人則會產生潛在不利甚至現實不利。那么，制度本身就需要有相應的救濟手段來平衡這種法益的傾斜。財產保全制度中要求申請人提供擔保的方法在行為保全中應可適用，但就擔保金額大小的確定較為復雜。本文認為，擔保金額的大小應由法院根據被申請人若被錯誤申請行為保全將受到的損失來作出裁定，申請人或被申請人不服的可以就金額大小的裁定申請復議一次。當然，對于該金額的估算較財產保全要困難得多。如非情況緊急，法院宜就此舉行聽證，聽取雙方當事人意見，若情況緊急，法院宜就此舉行聽證，聽取雙方當事人意見，若情況緊急，法院應依自由裁量權，根據具體案件作出裁定。另，由于行為保全是就金錢請求以外的請求提出，故不存在被申請人向法院或申請人提供擔保而請求法院解除保全的情況。除非申請人自己向法院申請解除保全措施或因申請人在起訴前申請行為保全但未在其后的法定期間內向有管轄權法院起訴而導致法院自動解除保全措施，否則在保全期間內，保全措施當然有效。
　　關于有觀點認為以提交金錢作為擔保的方式是否會有“金錢萬能”之嫌，且會間接鼓勵申請人依仗財力濫用權利，并建議可以使用保證人的方式提供擔保的

問題。筆者認為，不可否認，以提交金錢作為擔保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就會有陰影一樣，任何制度都不可避免地存在一些弱點。對于這個問題，我們應該從兩方面來考慮。首先，從申請人的角度來看，提供擔保是對其行使權利的一種限制。無論申請人是否財宏勢大，如果他濫用權利就會面臨財產上的損失。而在民法上，對行為人最嚴厲、最實質性的懲罰莫過于在金錢上的制裁。即使這種損失的可能不足以令所有的申請人謹慎地申請保全，但至少，在絕大多數的情況下，可以大大地降低申請人濫用權利的可能，這就已經達到擔保這一制度的目的了。再者，從被申請人的立場考慮，擔保的設置是以被申請人的利益為中心的，要求申請人提交金錢作為擔保可以相應地減少被錯誤申請的可能和遭受損失的風險。如果由于申請人的錯誤申請而遭受損失，對被申請人來說，最實際的補償方式也是金錢賠償。況且，并不是說只要提供擔保，申請人就可以隨便申請行為保全，還必須符合其他條件并只有在法院裁定保全后，申請才能付諸執行。也就是說，即使在極少數情況下，申請人不在乎擔保金額的有無與大小，他也不能一相情愿地達到行為保全的目的。因此，以提供金錢作為行為保全的擔保方式是目前最不壞的選擇。至于以保證人作為擔保的方式，筆者認為會增加訴訟的復雜度而且欠缺可操作性，但可以考慮作為一種補充的方式，在申請人無力提供一定數額金錢時，可以提供擔保人作為擔保。囿于篇幅及對此的思考尚不成熟，本文暫不作探討。
　　  （三）行為保全應受到的限制
　　如前所述，保全制度應該具有一套靈活的措施，以供法院根據不同的保全請求和保全對象而采取不同的保全方式。行為保全的方式有很多種，但基于行為保全的特性，保全應該受到一定的限制。有臺灣學者認為應該受到以下限制：（1）應受當事人在本案可要求的范圍限制。  當事人在本案中可以提出的利益請求是保全措施所能及的利益范圍的最大值。且當事人在本案中也僅可以向法院就“本案請求的執行名義效力所及之債權人及第三人”（注：引自駱永家：《海峽兩岸民事程序法論》，（第七編），月旦出版社1997年2月第1版，第513頁（臺灣）。  ）的行為申請保全。（2）因行為保全的暫時性所受到的限制。  保全是一種暫緩制度，功能僅在于保障和暫時滿足，其效力與結果不應與最終判決相同，因此在保全方式上應區別于判決的執行且要慎重考慮被保全的行為是否有回復原狀的可能。
　　上述觀點有一定道理，但不全面。本文認為行為保全方式還應受到申請人申請的保全內容的限制。也就是說，法院不能超越申請人提出的保全請求的范圍作出保全裁定。如：申請人只請求法院裁定對被告的拆除行為進行保全，法院就無權令被告停止拆除并搬出所承租的房屋。因為保全申請就其整體而言，既應包括程序上的內容也應包括非程序上的內容。兩者都是申請人行使訴訟程序意義上的自由處分權的體現，兩者的統一才能完整準確地表達申請人的訴求。某些觀點認為的申請人有權向法院提出保全請求，但法院采取的保全可以不受申請內容的限制割裂了當事人處分權在程序上與實體上的兩部分，造成處分權存在瑕疵。
　　  （四）行為保全的具體程序
　　1.申請人提出申請，向法院提交書面申請及相關證據。有觀點認為行為保全應當經當事人申請，法院不宜依職權作出，本文認為其有一定道理。根據當事人處分主義，保全與否應由當事人自己決定，且行為保全是針對非金錢請求而為之，帶有一定人身性，法院不宜擅自代替當事人決定采取行為保全。
　　2.法院責令申請人提供擔保。
　　3.法院對請求進行審查，包括形式審查和實質審查。在行為保全中，法院應對申請人的申請從嚴進行審查。因為與財產保全不同，被保全的行為一般具有不可回復性，盡管申請人已提供一定擔保，但法院不可以因此而放寬審查標準。否則，極易對被申請人造成無可挽回的損失。
　　4.法院作出保全裁定并付諸執行。
　　5.申請人或被申請人不服的，可提出復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
　　6.申請訴前行為保全的申請人應在保全作出后的法定期間內向法院起訴或向仲裁機構提請仲裁，否則法院應該裁定解除行為保全；當事人申請訴訟中行為保全的，保全的實施不影響案件的繼續審理。
　　7.被申請人認為申請人錯誤申請行為保全，對其造成損害的，可以提起索賠訴訟。
　　行為保全制度在一些訴訟法較先進的國家和地區已有相當一段歷史。但在我國，行為保全還未引起法學界的足夠重視。在《海事訴訟特別程序法》中的“海事強制令”以及新修訂的《專利法》都已邁出了關鍵的一步，但也僅屬于行為保全性質的規定而已，當中仍有不少不足之處。民事訴訟是我國法院訴訟程序中相當重要的部分，與人民的日常社會活動關系最為密切，現行的民事訴訟法在保全制度上的規定無疑已不足以全面地解決現實中的種種問題，我們應該及時總結審判經驗，借鑒先進立法，吸取《海事訴訟特別程序法》在保全方面的合理之處，在對民事訴訟法進行修改時增加行為保全制度的規定，填補這一立法上的真空。
【參考文獻】
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　　（7）（臺灣）楊建華《民事訴訟法＊問題研析（三）》，  三民書局1998年5月初版。
　　（8）（臺灣）楊建華《民事訴訟法＊問題研析（三）》，  三民書局1998年5月初版。
　　（9）（臺灣）陳計男《程序法之研究（一）》，  五南圖書出版社1986年3月初版。
　　（10）（臺灣）王乙甲、楊建華、鄭建才《民事訴訟法新論》，三民書局1998年8月版。
　　（11）（臺灣）鄭玉波、楊建華《民事訴訟法論文選輯（下）》，五南圖書出版社1984年初版。
　　（12）（臺灣）駱永家《海峽兩岸民事程序法論》，（第七編），月旦出版社1997年2月第1版。
　　（13）（臺灣）李銀英（譯）《日本民事訴訟法》，五南圖書出版社1993年12月初版。

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