集體土地流轉中的法律問題的調查研究

關于集體土地流轉中的法律問題的調查研究

　　1997年11月，《集體土地流轉中的法律問題研究》課題組在有關土地管理部門的支持下，就集體土地流轉的現狀、流轉中出現的新情況、新問題、新思路等進行了調查研究。集體土地流轉（交易）的現實是客觀存在的，并且不斷發展，其方式主要包括轉包、出租、入股、出讓和征用等。我們認為這種現象的出現是農村市場經濟發展的必然，政府應因勢利導，加強管理規范，促使其健康良性發展，視而不見或一味采取堵的辦法都是不合時宜的。

　　一、集體土地的農用流轉

　　我省地少人多，且中低產地占80％以上，人均占有耕地僅1 畝多一占，低于全國的平均水平，這就意昧著絕大多數農民很難單一地靠種田致富。實行家庭聯產承包責任制以后，大量剩余勞動力需要向非農產業轉移。由于我省鄉鎮企業相對落后于沿海省份，自身吸納離土不離鄉勞力的能力有限，離土離鄉的勞力（有的甚至是勞力帶全家）外出務工、經商的較多，有的到沿海地區或地廣人稀的地區去租種地、開發種養殖業或從事其它行業。農村勞力向外轉移，勢必引起承包的流轉問題。歷史的經驗教訓使農民深深地懂得，國家之本在農業，農民之本在土地，土地是農民的命根子。又因承包期長，30年不變，農民更是對承包地的轉移極其謹慎，憐愛有加。調查中我們了解到，有不少農民外出干得很成功，有了很大的發展，有些甚至舉家在外多年，承包地也不愿意或不放心交回集體經濟組織。承包地進入流轉的并不多，各地估計約占承包地總數的20％—30％。承包地流轉的主要原因是：①全家外出打工經商，自己不能耕種的；②家庭主要勞力外出，自家無力全部耕種的；③家庭無勞力自己不能耕種的；④家庭其他經營搞得比較好，認為種田相對效益低而自己不愿耕種的。流轉方式的確定主要是雙方口頭協商，多半在親友之間進行，不改變用途，時間不長。具體做法：①在種田效益比較好的地方，由轉入者承擔地上的負擔，每年還平價或無償給轉出者一定數量的糧食；②在種田效益一般的地方，由轉出者承擔地上的負擔，轉出者什么也不問，什么也不要；③在地多人少種田效益差的地方，因集體不準土地拋荒，轉出者還要倒貼。在這些地方，承包戶把地交回集體，集體不接收，所以，因轉移不了而拋荒的也有一部分。我們認為，以上幾種流轉方式具有互助性質，目的都不是為了盈利，所以，不宜稱其為交易。據此，有理由認為目前農用土地的交易市場并未形成。只有個別地方出現有利用承包地轉包謀利的。有一部分承包戶將耕地短期出租給鄉鎮企業或個體戶用于沙石加工和晾曬、堆放磚瓦，也有租給鄉鎮企業或個人辦預制廠、燒磚瓦和建廠房的，租期有的長達10年至30年。租金一般為800—1000元/年畝，也有給實物租金的，一般為600 斤小麥／年畝加300斤黃豆／年畝，農業稅和提留款均由承包戶承擔。 這種做法不僅到處都有，而且雙方都滿意，承包戶認為比自己種合算，用地者也認為省錢省事，用時租，不用時歸還農戶耕種，靈活方便。調查中還沒有發現將自己種不了或不愿種的承包地向種植大戶和種田能手轉移，形成集約規模經營的例子，這是農業生產經營水平不高和農業生產經營機制尚缺乏活力的表現。

　　目前，對集體農用土地不改變用途流轉的管理，由農經部門負責，土地管理部門基本上不過問。但土地管理部門對集體農用土地的流轉問題都很關注，而對這種流轉要不要管以及怎么管的問題，又存不同認識。其一，維持現狀，土管部門應超脫一些，瀟灑一些，不管為好。其二，土管部門應對轉移使用的承包地進行登記管理。其三，土地管理部門應對轉移后改變農業用途的進行管理，否則，就不能保持耕地動態平衡。持第一種觀點的理由是，現行法律、法規沒有明確規定土地管理部門管理承包土地農用流轉的權限。持第二、第三種觀點的理由是土地管理法第5條的規定， 各級人民政府土地管理部門主管本行政區域內的土地的統一管理工作。還有一種觀點，對轉包、出租謀利的，土地管理部門不僅要管，還應收取一定的費用，以便于管理控制。土地的所有者集體也應得到部分收益，因為這部分收入包含承包戶非投入所得，即土地本身的使用價值。而對于改變用途時間較長（如10年以上）復耕困難較大的，應按鄉鎮企業用地的規定辦理征用手續。

　　二、集體土地的非農用流轉

　　1、農村居民的建房用地

　　根據憲法和土地管理法及有關法規、規章的規定，農村居民宅基地不論是建房的還是沒有建房的均屬集體所有。而現在有少數農村居民把宅基地視為私有財產，公開出租、買賣或變相買賣，地處小集鎮和公路兩旁的村莊尤為突出。有的把房子租給或賣給別人（有當地的，也有外地的）開商店、飯店，作倉庫、停車場，獲取較高的收益；有的批到宅基地后由別人（多為外地人）來建房，蓋好后對半分成；還有的居民將自己的小草房、破舊房出賣，別人買后重新翻蓋新房。對以上實際上是出租、出賣宅基地的行為，土地部門如何進行處理感到為難。依據原土地管理法第38條第3款“出賣、出租住房后再申請宅基地的， 不予批準”的規定，農村居民住房可以出賣和出租，制止出賣、出租則違法。但我省原有的宅基地戶均都在1畝以上，比較富裕， 且住房使用期限比較長，房子多次倒賣或出租可獲取不薄的收入，對后來按規定標準建房的居民來說是顯失公平的。另外還有少批多占的問題。按現行規定對多占部分可以罰款，強行拆除建筑物，以至沒收，但因房屋是不動產以及法律賦于土地管理部門強制執行權的局限性，實際中執行起來難度甚大。解決的出路，除所得稅調節外，還應建立宅基地有償使用制度，對超標使用部分加倍收取使用費；或對買主中的非本地農村居民按城鎮非農業居民申請使用宅基地的標準收取費用。

　　2、小型農田水利和鄉村道路建設用地

　　現在小型農田水利和鄉村道路基本建設多數由鄉鎮政府規劃并組織實施，本身是好事，但缺乏必要的控制，占地過多。存在的問題是：①興辦農田水利設施和修路所占用的土地（主要是耕地）所有權不變，但用途改變了，土地部門不參與不利于控制；②被征用的土地沒有按規定給予補償，失去承包地的農戶生活發生困難，為此上訪的較多。農村興修水利和修建道路用地，土地部門不但要參與制定規劃，還應參與設計論證。不上收審批權，浪費土地的現象得不到遏制。

　　3、村鎮建設用地和公益事業建設用地

　　改革開放以來，農村發展勢頭良好，經濟繁榮，村鎮建設和公益事業也有了較大發展，但在用地方面同樣存在一些問題：①建設無統一規劃或不按規劃進行，占用土地不好控制。②以低補償從農民集體征來的土地，有時是以較少租金從農民手中租來的地，加價出讓或轉讓給開發商建房或以地作價入股建房，分成后高價出售，嚴重侵犯了農民的利益。③耕地被征用、租用后，地上負擔不能減少，分攤到農民頭上，農民負擔加重，甚至有時連補償費、租金都被鄉（鎮）村占用，農民很難得到。而土地部門往往對村鎮建設和公益事業建設用地中出現的種種不良行為感到束手無策，因為它們多數是經鄉鎮政府甚至縣（市）政府批準決定的。

　　4、鄉（鎮）村辦企業建設用地

　　鄉（鎮）村辦企業（以下簡稱鄉鎮企業）建設用地，普遍反映異常混亂，極不規范，

沒有按規定辦理手續的占90 ％以上， 有的地方達到95％，換句話說，就是目前90—95％的鄉鎮企業都是違法用地。土地管理部門強烈要求國家和省里對鄉鎮企業建設用地制定切合實際，便于操作的法律、法規、規章，以真正做到有法可依。

　　調研中，不少人認為鄉鎮企業用地采取租賃形式，簡便實用，符合國情、省情，是一種創造，不應限制，而應該運用法律法規加以規范。其思路是：①由鄉鎮企業與農民集體經濟組織簽訂協議，不能與承包戶簽訂協議；②統一規定協議主要條款；③規定租金上下限，并從用地租金中提留一定比例的復耕基金；④租地協議經土地部門鑒證、登記后才能生效。

　　5、國家建設征用土地

　　國家建設征用土地規定明確，執行情況總的比較好。座談討論中也提出了一些建設性的意見。第一，國家公益事業用地，如修機場、鐵路、公路、建學校、醫院用地等，其與商業性用地，征地費用應有較大差別。如房地產開發用地，當地政府按國家規定的平價從集體農民手中征地，然后以高出原價幾倍、十幾倍的價格拍賣給開發商，明顯侵犯集體農民的利益。第二，國家征用土地的費用標準是根據10多年前的情況制定的，現在情況有了很大變化，集體已無土地調劑，農轉非沒有了吸引力，安置就業（進工廠）也不可能了，征用1 畝地的費用其年息不夠養活1個人，應相應提高費用或用征地的錢為失去土地的農民買保險， 以保障他們的生活，去卻其后顧之憂。第三，鄉（鎮）政府建辦公樓、住房大多數都沒有按規定辦理征地手續，無償占用或象征性給一點被償而占用集體土地。有些地方二輪承包時按5 ％留出的土地（群眾戲稱為“鬼子田”）大都由鄉（鎮）政府控制，這更為他們自批自用土地提供了條件。

　　三、需要研討的幾個問題

　　1、發展鄉鎮企業與保護耕地的關系

　　發展鄉鎮企業不可避免地要占用一部分耕地，其與貫徹落實“十分珍惜和利用每寸土地，切實保護耕地”的基本國策在某種程度上產生了矛盾。然而鄉鎮企業不僅在農村就是在全國經濟中也有著舉足輕重的作用。鄉鎮企業的發展為開展科學種田，提高耕作效益提供技術和物質的幫助，以工業的發展帶動和促進農業的發展。 調查中不少干部提到，1997年中央11號文件規定包括鄉鎮企業在內暫停批準占用耕地1年， 作為一項剎住亂占耕地的臨時性措施是必要的，若把其精神變為土地管理法修改條款固定下來就要慎重考慮，暫停1年的措施， 對鄉鎮企業發達的沿海省份影響甚微，而對中西部地區則影響較大。沿海地區發展鄉鎮企業起步早，已完成了以土地作為資本投資的原始積累過程，在那里鄉鎮企業已進入上檔次向質量要效益的階段。而中西部地區的鄉鎮企業大多數處于數量發展時期，一概而論采取一刀切的政策有失公允。不準占用耕地燒磚瓦在山區和丘陵地區能夠行之有效，而在一馬平川的平原地區則很難行得通，在新的建筑材料取代粘土磚之前，要徹底毀掉磚瓦窯，干群有抵觸。有的同志形象地說，城市、農村居民建房有一個面積標準，鄉鎮企業占地也應有一個適當的比例，可采取區別對待的政策，對未達到比例的應允許占用。總之，發展鄉鎮企業與保護耕地是對立統一、相輔相成的關系。將二者完全對立起來的想法和做法均不足取，這種關系應當在有關發展鄉鎮企業和保護耕地的法律、法規、規章中得到正確的體現。

　　2、關于集體土地所有權主體

　　集體土地所有權主體是一個既清楚又模糊的概念。說它清楚是指土地管理法等有關法律、法規中，根據人民公社“三級所有，隊為基礎”的模式，確定“集體所有的土地依照法律屬村農民集體所有，由村農業生產合作社，村農業集體經濟組織或村民委員會經營管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體經濟組織所有的，可屬于鄉（鎮）農民集體所有”。即鄉（鎮）、村、村民組三級所有。人民公社時期就有人講“三級所有，兩級空”，即只有生產隊（現有的村民組）這一級才是實的。說它模糊是指當前多數地方農業合作社或農業集體經濟組織不存在，村級所有的土地是所屬村民組所有的土地相加之和，鄉（鎮）所有土地是所屬村級所有土地之和。土地承包到戶，村委會是發包方，承包戶的土地實際上依據村民組（原生產隊）所占有的耕地的多少決定的，在一個村委會中，不同村民組的農民平均承包的耕地面積有明顯的區別。現在的問題是除主要執行鄉（鎮）政府決策并為其服務的村民委員會實際存在外，鄉（鎮）、村民組農業集體經濟組織都是虛置的，幾乎沒有哪一個地方能說清楚，他們那里的土地是屬于哪一級所有。有的地方提出農村集體土地全部明確為村級所有，由村委會行使所有權，這是缺乏足夠的法律依據的。我省在土地確權發證時，集體土地所有權證發給村委會有些地方農民有意見，農民不承認村委會是集體土地所有權的主體。調查中很多人都指出，土地方面有相當多的一部分問題都是由主體不清引發出來的。如鄉（鎮）政府自批自用土地，征用土地單位直接與承包戶簽訂協議，農民視承包使用權為所有權，私自轉讓承包地，在承包地上建房等，因此，從實際出發進一步界定集體土地所有權主體非常重要和緊迫。

　　3、關于鄉鎮企業用地的所有權

　　鄉鎮企業占用村民組和村級集體經濟組織的土地，按現行規定辦理征用手續后所有權提高一個層級-歸鄉鎮集體經濟所有，這仍是過去所有制層級越高就越公做法的反映，而實際上對絕大多數地方而言是空設一級集體經濟組織。若鄉鎮企業用地參照國家建設用地辦法征用后為鄉（鎮）政府（即國家）所有，在目前的條件下農民和企業均難以接收，且會留下不少后遺癥。若如前面所說，鄉鎮企業用地采取由農業集體經濟組織與企業簽訂租用協議，土地的所有權不變，其他問題就能迎刃而解。對于鄉鎮企業建設用地，如何在法律、法規、規章中作出相應的規范，是一個亟待解決的理論問題和實踐問題。

　　4、關于農戶對承包地的經營權

　　因村民組和村級農業集體經濟組織沒有實體代表，所以許多承包戶視這種承包經營權為所有權，如在承包地上建房，自行改變土地的農業用途，出租甚至私下買賣。現行有關法律、法規、規章將使用權與經營權加以區別，明確規定使用權可以轉讓、出租、抵押，即可以自己使用，也可轉讓給他人使用，而經營權則不能轉讓、出租、抵押，只能自己使用。隨著企業制度改革的深入，現在通常把企業經營管理權規定為使用權（如公司法第4條第2款），而土地法規仍刻守經營權非使用權是否合適？值得考慮。調查中了解到，不僅承包戶，就是基層干部甚至土地部門的干部，都認為經營權與使用權無區別。在強化管理的前提下允許承包地轉包、出租（從承租人處取得租金）是大勢所趨，市場經濟發展的必然。從民法理論上講，農戶對集體土地的經營權是一種處于自物權與他物權之間的權利，即使按他物權對待也可有條件轉讓。而現在的問題是，不論承包合同是否規定可以轉包，一是承包戶暫時不種的承包地不愿交回集體，實際上是怕失去土地；二是不少地方集體對交回的地也無法再發包出去，又要求不準拋荒，在此種情形下，允許承包戶在承包期內按承包合同的要求轉包，肯定是利多弊少。

　　肖方揚 吳興國

【集體土地流轉中的法律問題的調查研究】相關文章：

商品房買賣中的法律問題08-05

農地流轉中的權力尋租08-16

“數字玄武”建設中的法律問題及對策08-12

勞動爭議中雙倍工資的若干法律問題08-05

淺析證券回購糾紛中的若干法律問題08-05

略論保障措施調查中的若干法律問題08-05

證券發行上市中的相關法律問題（上）08-05

淺談高職院校學生管理中的法律問題與對策08-17

情書,戀情中的名字隨風流轉08-15