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歐洲公證人 - 公共職能的載體/李新輝譯法律論文網
（德國）聯邦公證人委員會意見書 2001年7月31日
歐洲公證人 - 公共職能的載體*
翻譯：李新輝（湖北省宜昌市公證處）
一、公證人是預防性司法機關的組成部分
在歐盟的歐洲大陸成員國的法律體制中，公證人負責預防性司法。預防性司法 ( 也稱自愿司法或非訴訟程序) 是與民事訴訟司法和刑事訴訟司法并列的國家司法的組成部分之一。 它的目的是通過構建民事法律關系的方式，使得在民事法律事務中各方應當受到保護的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是與國家公共利益并存的。正因為民事法律事務法律安全保障的重要性, 歐盟成員國保留了他們對這一法律領域的控制和調整權，并且禁止向民事當事人自由的和不受控制的行為開放。因此，正像訴訟性司法機關一樣，預防性司法機關仍然承擔著一種崇高的國家職責。 通過授權行使公共職權的方式，國家把這些職責委托給公共職能的載體 - 法官和作為“前置法官”的公證人 - 來承擔。 迄今 500 多年來，這種預防性法律體制一直被證明是有效的。
應特別指出，預防性司法機關的目標是依據不動產法和公司法構建合同關系和登記程序 (土地登記，商事登記, 社團和合作機構的登記), 依據繼承法和家庭法構建遺囑檢驗程序。在這些領域中，公共官員 - 法官和公證人 - 的參與是一種必然的要求。在構建法律關系的過程中讓預防性司法機關的不同部門交互作用，目的是為了避免訴訟法律糾紛并且因此減輕訴訟司法機關的負擔。為確保法官和公證人能夠為了公眾的利益正確地履行這些公共職責，他們被同樣地要求要作到公正和中立。
公證人 - 像法官一樣 - 是同一套特殊的法律制度和程序規則緊密地聯系在一起的。這類法律制度和程序規則在不同成員國內以各不相同的具體形式被制定出來。但它們的共同特征在于，在該領域內，公證人在預防性司法機關的職能關系中扮演主角。
法官和公證人的權力, 如同享有最高權力的其他國家機關人員的的權力一樣,是被限制在他們自己國家的領土內的。 因此，一名公證人不可以在另一個主權國家內從事公證活動,他在本國領土外書寫的文件是無效的[1]。但為了在民事法律關系方面密切合作， 允許這個基本原則存在例外， 則是國內各州的責任(參看, 舉例來說, 《聯邦公證人條例》 § 11 a BNotO )。
* 原文為英文，載于德國聯邦公證人委員會網頁http://www.bnotk.de/ 譯成于2004年5月9日
二、 公證記錄
公證人活動的核心是記錄法律事務,對準備做公證記錄以及執行已做過公證記錄的法律事務 - 即進行土地登記或商事登記中的登記 - 的有關人員提供咨詢和幫助。用一般的話來講，公證人是在構建民事法律關系的過程中，負責通過自身法律學識的運用來提供法律幫助的，并且既為了有關私人當事人的利益也為了法律安全和防止糾紛的公共利益，在維護和保障民事法律關系方面發揮作用。
公證記錄對防止人們在不適當的匆忙狀態下就在具有風險的法律事務中作出聲明，可以起到保護作用(警告功能)。讓當事人在簽字之前閱讀公證記錄，就使得防止當事人過于草率和得到有關法律事務的法律結果方面的忠告有了制度上的保障。此外，公證記錄還具有對各方利益進行證據保全的功能，當然在公共利益方面，即在登記的正確使用方面，也具有證據保全的功能。
在公證記錄中，不僅僅是提交給公證人的一份文本之下的簽名屬實證明（真實性證明）的問題。相反的，公證記錄程序記錄了公證人同相關當事人談話中就可能引起爭議的要點所進行的討論，就法律狀況和可能的法律安排給他們提出的建議，根據當事人的意愿對文件文本的起草以及文件由當事人簽字之前公證人就該文件所做的解釋。公證記錄之后是文件的執行，即相對于登記員和公共當局而言該合同內容的執行。
在做公證記錄時，公證人必須始終盡力采取適當的解決方案以平衡那些當事人之間時常矛盾著的利益。公證人決不能僅僅作一方當事人的咨詢人，他必須總是考察各方當事人的利益，并盡可能地去實現他們的利益。因此，為了履行一個涉及多方當事人的交易，舉例來說，比如一個房地產購買合同，利用一名公證人提供的服務就足夠了。在這里，公證人提供的咨詢和律師提供的咨詢是根本不同的，后者的任務是充當一方當事人單方利益的代表。如果公證人感覺到一方當事人在法律上處于不利地位時，他可以中止公證記錄。通過這種方式，公證人也可以并且尤其能夠保護那些在智力上或者經濟上處于劣勢的當事人以便同那些具有不公平優勢的當事人相抗衡。這樣，公證人就實現了在法律事務中作為一名構建公平的保證人的法定社會職能，并且他按照委托，在消費者的預防性保護方面也作出了貢獻。[2]
從在與當事人交談的過程中準備文件一直到文件的執行，公證記錄代表了一個同樣的不能被人為劃分成不同活動階段的完整過程。[3] 它決不是公證人通過加蓋公證印章而忙于純粹機械性地制作文件的活動。在文件內容以及自始至終的整個過程這兩個方面，公證人親自承擔著保證其正確性的專門責任。將公證人在這種公證過程進行的特定活動轉交給法律專業內的其他成員去做，在法律上是不容許的。假如呈給公證人的文件草本是由當事人或者他們的法律顧問或稅務顧問提供的，那么公證人必須審查該文本的內容然后作為自己的文件草本加以采用，或者拒絕對此制作公證記錄。
僅僅證明簽字和文本只不過是公證人的一項附加職能，該項職能也轉移給他在于他是司法機關中的一員。 文件“公證”不是歐洲大陸公證人的主要工作，而公證記錄包括公證人對各方當事人廣泛的、法律性的、居于中立的咨詢和幫助才是公證人的主要工作。公證人不但要對他們的文件形式負責，而且尤其要對他們的文件內容負責。
在通常是與具體的個人有關的和/或對當事人具有重要經濟意義的領域內，國家的立法者們規定了要采取公證記錄的方式。應當特別指出，作出這些規定的法律包括不動產法、公司法、繼承法和家庭法。舉例來說，購買不動產的合同，股份公司的成立，遺產的共同處理，婚約的締結，都需要采取公證記錄的形式。 通過公證人在這些特別重要的法律領域里的積極參與以避免法律糾紛, 就在于使公民的個人利益和國家的公共利益都趨于合理化。 此外，國家對在這些行為領域里的法律事務以正確的和可靠的方式運行感興趣，是因為對諸如土地、家庭和法律地位關系給予法律保護的目標, 在公共利益中顯得特別重要。于是在歐洲大陸的歐盟成員國中就導致這樣的事實產生，即這些行為領域已被納入作為公共職權的一個直接的和別具特色組成部分的預防性司法機關加以管轄，自由的、不受控制的民事法律關系已被排除在外。
三、公證證書
公證記錄的產品
就是公證證書。 公證過的證書是具有效力的，換句話說它是為了用于法院裁決而預先制作的。沒有其他機構可以像法院和公證人一樣，有權為公證書創設如下法律效力。
- 證據效力
公證證書為所記錄的過程提供了完整的證據(聲明或者實際事件)。 對此，法官的自由心證受到了限制。 只有出現程序沒有被正確地記錄(偽造文件)的相反證據時,對公證證書的審查才是容許的。表明已被公證的聲明不存在的證據, 或者提交內容不同的聲明，法院是不接受的。[4] 公證證書的這種特殊證據效力，是同歐洲大陸國家的法律為書面證據賦予較高的效力等級相一致的。 即使在具有普通法法律傳統的歐盟成員國也一樣，他們主要依賴證人證據,文件作為一種可靠的證據形式，其重要性正在日益突出。[5]
- 執行效力
除此之外，公證證書還具有執行效力, 即 – 當按照法國法律時是如此，它們本身就具有執行效力 - 當按照德國法律時也是如此， 憑藉債務人的一項特別聲明,公證證書一遞交就產生直接的強制執行效力。藉由公證證書，就獲得了一個可以強制執行的手段, 它在執行效力方面,具有和法院出具的判決書相同的性質。在實踐中，可強制執行的證書是為了增強信用和強化還債義務而被廣泛使用的一種保障方式。
引入同法院判決書平等對待的可強制執行的公文書的理由, 這一點在歐共體的法律里也是被承認的，就在于公文書是由公開任命的官員進行理性審查的結果并因此是公共職權的延伸這樣一種事實。[6]
對權利的境外適用的限制，就法院的判決書和具有強制執行效力的公證證書而言，兩者是相同的: 兩者的執行效力都被限制在對此作出了法律規定的成員國內(國際法里的屬地原則)。德國法院的判決書和德國公證人的證書，自身都不能在另一個成員國內被執行。沒有哪個國家必須承認來自另一個國家的公證證書在自己的領土內應當被執行。這是因為具有強制執行效力的公證證書是公共職能載體的主權行為的產物。
這個基本原則在歐盟內部同樣繼續適用。為了改善判決書和公證證書的通行能力，成員國（丹麥除外）已于2000年12月22日專門通過了（歐共體）第44/2001號《理事會規則》，取代了1968年關于民商事案件的管轄權及其判決的承認和執行的《布魯塞爾公約》。根據該《規則》第57條，在一個成員國內正式制定并可強制執行的公文，在另一個成員國內依照法院的判決程序，一經申請就會被宣告具有執行力。不過，外國公證證書執行效力的延伸，仍將需要接受國的合作。接受國通過外國權利證書執行令狀（許可證書），宣告同意將該外國權利證書的效力延伸到本國領土之內。在審議第44/2001號《規則》時，成員國就基于雙邊關系而終止采用許可證書的要求未能達成一致。因此，來自本國境外的法院裁決和公證證書，將會繼續 - 盡管有許可證書程序的改善和簡化 - 被視為是其他國家的主權文件，從而在沒有本國主權機關參與的情況下，將不會被承認在本國領土內具有執行效力。
四、其它公證活動
立法者們已經將更多的行為轉交給作為唯一中立并且能夠實施主權的公共職能載體的公證人來管轄。這在部分程度上涉及到初始司法的“外購”或者其它的國家職責，換句話說，涉及到法院或者其它政府機關應當處理的事項。
舉例來說，依照德國法律，公證人在這些方面的工作包括：
- 對某些諸如律師和解書和含有一致同意措辭的仲裁裁決書之類的私文書，宣告其具有執行力；
- 為在商業登記簿中注冊的公司出具具有證據效力的關于公司存在和公司之間法律關系的證明書；
- 接受代替宣誓而制作的聲明書，比如，在為了出具繼承權證明書程序中的此類活動；
- 根據公法，依照某種關系對貴重物品保險箱進行監管，這可以同交給法院的保證金相類比；
- 在涉及到調整新國家中的財產權的公證調解過程中，行使司法職權；
- 在被一致選擇作為調解機構從而仲裁爭議金額較小的爭議時，采取法定的步驟；
- 眾多捐稅的申報并同政府機構進行合作，比如向稅務機關報告土地和其他交易的職責。
五、和律師職業的差異
公證人并不是一種特殊類型的律師。公證人事務所也不是針對律師的一種附加條件或者特殊化。公證人事務所和律師職業在本質上是不同的。
律師是“法律咨詢市場”中典型的經過訓練才能學成的職業。每一位法律專業的畢業生都可以申請注冊成為律師。律師的任務是向當事人提供咨詢并在出席法庭和公共機關的場合代表當事人。在這樣做的時候，律師只被要求考慮他當事人的利益。照顧他當事人的對方的利益或者僅僅是采取中立的立場，都將是對當事人的背叛，都將會受到紀律處分和刑事處罰。根據民法，律師是以他當事人的委托為基礎從事活動的。對可能由他造成的損失，他也要承擔合同上的責任。當然，他可以拒絕為一個當事人作代理人。 律師費是由官方制定的專門的律師收費規則決定的。 在此基礎上,律師可以通過按時間收費的協議而(向上)偏離收費規則。在他的職業生涯結束的時候，他可以出售他的當事人名冊和他的執業信譽。
同律師相反，作為公共職能的一個獨立載體，公證人是在完成一段實習之后由國家司法機關任命的。他被指派一個特定的地點作為法定的辦公場所。只有按照需要的數量任命公證人，才能滿足一個秩序井然的司法機關的必要條件。申請人是按照選拔原則被挑選出來的。公證人不是一方當事人的代表, 而是一位各方當事人的獨立的并且公正的顧問。這就意味著公證人必須把合同雙方當事人的利益都最為有利地展示出來，避免一方當事人處于不利狀態。在這樣做的時候，他尤其要務必確保弱勢一方當事人得到保護以便同那些具有不公平優勢的當事人相抗衡。違反了中立性，也就是違反了他的法定職責。公證人賦有法定義務去履行他的職責，也就是說，他不能拒絕接受要求公證記錄的委托，而必須完成公證記錄（除非公證記錄會被用于非法的或者不誠實的目的或者會明顯地使一方當事人處于不利地位）。如果要求公證記錄的委托對公證人而言沒有經濟利益，或者辦下來連成本都沒法補償，上述法定義務仍然適用。 因此，法定的公證活動不是以同一個或者多個當事人之間的私人法律合同為基礎的。同法官相似，公證人要接受國家的監督和地方司法機關紀檢機構的約束。根據刑法條款，假如公證人有過失行為，他將像其他政府官員一樣受到處罰。 因為，政府職責的法律原則適用于對法定義務的違犯。由于和當事人之間不存在合同關系，公證人也就不存在合同上的責任。公證人的收費是依照適用于法院的收費規則來計收的，公證人決不能偏離固定的收費表。當公證人從公證人事務所退休時，事務所也就終止存在了，而公證人事務所的出售則是不可能的。與律師不同，即使在私人領域內，公證人也受到許許多多的限制，其目的就是要保證公證人的獨立和公正。
[1]
Bundesgerichtshof (德國最高法院, BGH) DNotZ 1999, 第346、347頁。
[2] 用法律哲學的術語來講，只有當合同當事人之間的平衡得到保障時，合同自由才是合法的。公證人則有助于保證或者促成這種平衡。
[3] 歐洲法院在 C-2/74 Reyners 案中，依照EWGV第55條(現在是EGV第45條)作出了判決,即成員國 “只能在那些體現著公共職權的直接和專門參與的領域內排除外國公民的參與”。 EGV第45條的應用將會使一種職業作為一個整體成為考慮的對象,即是否該職業中成員的個人活動“以這樣一種方式聯系在一起以致于自由化將涉及到有關成員國所承擔的義務 - 但愿是暫時的 - 容許公共職權由外國公民來行使。” 這種情形會不同于那些領域即 “體現了作為一個整體的有關職業領域中的一個獨立部分。”(三月第44號, 以及下列等等)
[4] 這一特征在C-283/99(三月第43號)委員會訴意大利案中，在Jacobs副檢察長2001年2月15日的總結性抗辯里被清晰地表明: “從[關于意大利私人證券服務機構制作的記錄]的法律規定的措辭來看，很明顯，它們的證據力僅僅是相對的 - 這是由于它們是不可逆的這樣一個事實。因此,據我看來，這和一份真實文件相比是有實質性差別的，只要沒有被證實是偽造的或者是以欺詐的方式做出的，那么，真實文件的內容就被視為是已被法律證實的。真實文件的出具很自然地是和公共職權的行使相聯系的，不過這里要談到的是，記錄的方式看來僅僅具有普通的證明價值。”
[5] 在1995年《英國證據法》中， 作為法定證據的“公證證書” 最近已被引入。
[6] 關于《審判和執行協定的布魯塞爾部分》第50條所附的C-260/97法律資料，在Unibank案中,1999年2月2日La Pergola 副檢察長的最后抗辯的注釋7。在該案 1999年6月17日的裁決中，歐洲法院將公文書的特殊證據效力和強制執行效力同公共職權的參與相聯系，并由此同記錄人所承擔的公共職能屬性相聯系。據此，這類公文書的制作只能被看作是同公共職權的行使相關聯的一種活動。
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