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證券業與其它金融行業的混業監管趨勢研究
證券業與其它金融行業的混業監管趨勢研究趙楠楠
各國的金融管理體制分為分業經營、分業管理和混業經營、綜合管理兩種不同體制。每個國家根據本國的金融業發展狀況選擇適合本國的管理體制，同時也要考慮世界金融行業管理體制的發展趨勢，從而進一步與國際接軌。無論分業或是混業，都對證券業的監管體制有著極為重要的影響。本文將對目前世界證券業與其它金融行業的混業經營、綜合管理的新趨向進行初步探討，從而尋找我國證券業與其它金融行業關系的新定位。
一、西方國家證券業與其它金融行業的關系
縱觀西方國家證券業與銀行業、信托業以及保險業之間的關系，大致經歷了三個階段：
1933年以前為第一階段。證券業的發展環境較為寬松，此時，就美國而言，證券交易主要受州的管理，現代的證券市場法規多未出臺，因此證券業務與銀行業務相互交叉，沒有嚴格的界限。這一狀況一方面對證券業發展起了巨大的推動作用，另一方面也由此滋生了大量的投機行為，嚴重影響證券市場的健康發展和金融秩序的穩定。1929年發生的股市大崩潰，迫使西方國家認識到銀證分業經營的必要性，從而改變銀證混業經營的狀況。
1933年，以美國頒布《格拉斯——斯蒂格爾法》為標志，銀證關系進入了第二個階段——分業經營階段。“《格拉斯——斯蒂格爾法》從制度上建立了杜絕風險的防火墻，要求商業銀行、投資銀行、保險公司、信托公司徹底分業經營和分業管理。《聯邦銀行法》管轄下的銀行與其證券子公司完全分離；商業銀行除國債和地方債以外，不得從事證券發行承銷業務；禁止私人銀行兼管存款業務和證券業務。由此，美國走了近70年的分業經營和分業管理道路。”1日本在二戰以后，作為戰敗國按美國的要求制定了日本證券法，也確立了銀證分業制度。英國、韓國也實行了這一制度。
20世紀80年代初以來，西方各國的證券界滋生了一股強大的自由化浪潮，商業銀行與證券業的傳統區分逐漸消失，銀證又出現再次融合的趨勢，成為第三個發展階段。首先體現在英國的“金融大爆炸”（BigBang）。1986年10月倫敦證券交易所實行了重大的金融改革，“1、允許商業銀行直接進入交易報從事證券交易；2、取消交易最低傭金的規定，公司與客戶可以直接談判決定傭金數額；3、準許非交易所成員收購交易所成員的股票；4、取消經紀商和營業商的界限，允許二者的業務交叉和統一；5、實行證券交易手段電子化和交易方式國際化。”2這一重大改革主要是允許銀行兼并證券公司，從而拆除了銀證之間的防火墻。這些措施吸引了許多外國銀行的大量資金，提高了英國證券市場的國際競爭力。美、日面對英國這一重大措施，也采取了相應的對策。美國從80年代以后，對銀證分業制度逐步松動。1987年，美聯儲授權部分銀行有限度地從事證券業務，并授權一些銀行的子公司進行公司債券和股票的募集資金活動。日本也在1998年提出金融改革方案。到目前為止，銀證融合的趨勢還在進一步加強，更多的國家對證券業自由化動作給予了配合和響應。
可以這樣看，銀證分業經營是在1929——1933年大危機之后，政府為保護金融市場所采取的干預行為，但隨著經濟的發展，金融市場逐步強大，政府必然要逐步減少和放寬對這一領域的干預。這是證券業發展的必然趨勢。
二、我國證券業與銀行業、保險業的分業經營、分業管理體制
我國證券市場在發展最初都是由銀行全資設立或控股設立。但后來，我們逐漸認識到銀證混業經營的許多問題。由于我國證券市場很不成熟，投機成分過大，市場泡沫過多，價格起伏劇烈，若實行銀證混業，勢必將廣大儲戶置于高風險之中，不利于銀行體系的安全和儲戶利益的保護。1995年《商業銀行法》通過，該法明確了商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產，不得向非銀行金融機構和企業投資。成為我國銀證分業經營的法律依據。
我國證券業與保險業也是分業經營，分業管理的。我國《保險法》第104條規定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其它資金運用形式。保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資。”由此，證券業與保險業的分業經營也有了明確的法律依據。
我國新近出臺的《信托法》并未像《商業銀行法》和《保險法》那樣明確規定證券業與信托業的分業經營，而是較為寬泛地規定了受托人的誠信義務。由于信托并不像銀行與保險那樣牽扯社會上多數人的利益，法律給予了信托業更廣泛的空間，允許自然人作為受托人從事信托活動，而將調整的重點放在了對“信用”的保護，強調受托人誠實、信用、謹慎、有效的管理義務。
三、關于我國證券業與其它金融行業關系的新定位
我們知道，金融業的分業與混業，其本身并無優劣可言。采取哪一種制度，關鍵取決于一個國家的經濟狀況，在某一特定的經濟狀況下，無論采用分業或是混業都會各有利弊，立法者權衡利弊從而決定分業或是混業，這種利弊的權衡也當然會隨經濟狀況的變化而變化。在我國目前的經濟狀況下，采取分業經營制度，多數學者認為還是符合我國國情的。雖然采取混業經營，使業務范圍擴大，形成規模經濟，能提高經濟效益，但同時也使大量資金置于高風險之中，一旦證券價格下跌，勢必牽連銀行與保險公司的其它業務，甚至面臨支付困難的境況。同時，我國金融立法尚不健全，《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》都只對相關方面作了較為抽象的規定，在具體實施過程中不斷面臨的問題需要更多的細則法規定。因此，法制環境也成為制約我國金融業發展的另一因素。
中國人民銀行研究局副局長景學成在2002年4月11日舉行的“入世后中國金融業的應對措施”高峰論壇上指出，我國實行穩健的貨幣政策是正確的，應當繼續執行。同時指出，在較長的時間內，我國仍將對銀行、證券、保險實行分業經營、分業監管。這是出于對金融市場的穩定的考慮。但筆者認為適當的分業雖有利于保險業、銀行業自身的安全，但完全將證券業與保險業、銀行業人為阻斷，并不利于金融業的繁榮。
首先，我們不應只注重分業經營管理的優點，而忽視混業經營也有其優勢。實行混業經營一方面可以吸引大量銀行、保險資金混入，增加證券市場規模經濟效益，從而引發國際融資手段的進一步證券化，另一方面也將更有力地推動證券市場朝著國際化目標迅猛發展。這些都是金融業繁榮壯大的積極因素，也是提高本國證券市場國際競爭力的重要方式。我國銀行業與發達國家銀行業相比仍處于相對較低的水平。我國銀行業主要利潤來源仍靠傳統的存貸款業務，由于呆、壞賬比例較高，使銀行不得不提高對貸款人的要求，因此中小企業普遍貸款困難，銀行也缺乏貸款營銷的積極性，從而又制約了銀行的發展。而發達國家銀行業相當大部分的利潤來源于中間業務，這就使呆、壞賬比例大大降低，銀行也不用停留在爭奪居民小額儲戶的低水平競爭層次上了。怎樣拓展銀行傳統存貸款業務以外的中間業務，筆者認為目光應放在證券業、保險業和信托業上。
其次，我們應該仔細考察我國金融業的發展現狀，分析分業經營在我國是否行得通，是否能夠取得相應的利益。與西方發達國家相比，我國的金融業起步較晚，發展不很成熟，市場投機比率過大，而抗風險能力較弱。但是否就完全不具備適當混業經營的客觀條件，或者說，實行適當混業經營是否會完全破壞金融業的運作秩序呢？答案并非如此。
就借鑒西方發達國家經驗而言，實行分業經營有其具體的時代背景，即大危機的爆發。當時西方資本主義國家面對經濟危機有些選擇戰爭轉嫁危機，而另一部分（尤指美國）采用了國家干預經濟的辦法，由于在資本主義完全市場經濟的條件下首次實行了這一政策，資本主義國家也需要摸索。雖然美國等主要西方國家在金融業里選擇了完全分業經營、分業管理的制度，這并不意味著這種制度就是完美無缺的，即使放入當時的歷史條件下，也應是這樣。在隨后的發展過程中，許多國家先后松動了原本完全隔離的證券業與銀行業。這一行動表明西方國家在探索分業與混業經營制度過程中改進了自己的做法。我們在向西方學習的過程中，也要將學習看作是一個發展變化的過程，也應該考慮方法改進的原因。(www.baimashangsha.com)由于證券業、銀行業、保險業、信托業的界限不可能十分明顯，必然有所交叉，那么完全一刀切的方法就是不符合實際情況的。
就我國目前的金融管理體制來看，原則上應采取分業經營分業管理，但在某些方面應當逐漸松動分業的限制，采納適當的混業經營。單就保險業與證券業的關系來說，國際上保險業進入證券市場投資已十分普遍。“現代保險業的發展趨勢，就是增加保險收益，降低費率，減輕投保人負擔，從而擴大保險覆蓋面。”3自1996年以來，我國連續7次降低銀行的存款利率，由于保險資產有40%——60%的資金沉淀在銀行里，經歷降息之后，保險公司的經營成本不斷擴大，保值能力卻不斷縮小。為此，國務院于1999年10月批準保險公司購買證券投資基金。雖然保險基金目前只能循序漸進地間接進入股市，但這已表明適當混業經營是有其優勢和合理性的，我國今后必然要向這一趨勢發展。在信托業方面，也必然出現委托進行證券投資的需要，可將信托的相關制度引入證券投資領域，從而使證券監管的法律淵源進一步擴大、完善。
若向銀行業引入保險業、證券業和信托業，我們可以采取一個相對折衷的方式。由銀行設立控股公司，下設保險公司、證券公司和信托公司等相互獨立的子公司。這樣做既可以拓寬銀行的業務范圍，又可以使子公司的業務不至相互影響，母公司可以根據各子公司的經營情況適當調整資金運用，大大提高了銀行的競爭實力。
引入混業經營的有關做法之后，對證券監管的法治化就提出了更高的要求。為此我們在進行相關立法的過程中就必須糾正一些法律思想的偏誤。同時應當進一步完善自律組織及新聞傳媒等市場監管的配套建設。
總之，保險業、銀行業、信托業與證券業的適當融合是符合國際金融市場發展需要的，因此與之相配套的混業監管體制也應成為我國證券監管制度改革的方向。
檔備案。其他特殊情況需使用的，須經分管檢察長批準。”
“黑名單”引起國內法學界爭鳴
備受關注并不等于一邊倒的贊譽。這個旨在反腐倡廉的全新嘗試，不可避免地在全國引起了眾多法學家的熱烈爭論。
1、“隱私權”之爭
據了解，對于公民污點信息的收集和發布，我國目前還沒有相關的法律規范。因此有人擔憂，如果聽任檢察機關在沒有法律規范和授權的情況下，建立公民污點資料檔案，并向特定對象公開，是否侵犯了公民的隱私？
華東政法學院民法學教授傅鼎生認為，檢察機關把有關自然人的行賄記錄經過偵查手段都收集起來，并向外提供服務，這涉及到自然人信息隱私權的保護問題。
高檢院民事行政檢察廳副廳長潘君說，行賄犯罪與行賄行為記錄屬于不良記錄，應當是屬隱私范圍。違法與犯罪有一定的負面影響，但這種影響是有限的，法治的根本目的是保障人權，違法、犯罪公民和法人要回歸社會，同時也要承擔違規與犯罪的負面影響。從民事權利保障角度看，若公民、法人因不良記錄的公布而受到嚴重損害，是可以向法院起訴要求賠償的。
華東政法學院教授游偉認為,刑法的原則是“疑罪從無”，凡沒有經過法律判罪的，都是無罪。檢察院將這些人也列入“黑名單”，實際上是作了“有罪推定”，從某種意義上說，“黑名單”侵犯了隱私權。
華東政法學院教授劉憲權則認為,這與隱私權是兩回事。從法學角度講，如行賄行為發生在公開的招投標經濟活動中，侵害了社會公眾利益，公眾有權知道，有什么隱私可言？也可以說，這是行賄人對自己行賄行為付出的代價。
中國社會科學院社會學所研究員邵道生說：“說到隱私問題，當一個人的行為侵犯了別人的時候，就不應該受所謂的隱私權保護。”
北京大學法學院教授陳興良認為：“犯罪記錄本身不存在涉及隱私問題，犯罪后除了刑法之外自然會存在其他不利后果。這是客觀存在的，甚至不包括在法律內，這也是犯罪人應該承擔的。”
國務院發展研究中心市場經濟研究所副所長任興洲表示，檢察機關可進行“黑名單”全國聯網的探索，不能因為顧及商業秘密和個人隱私，就使我們長期處于信息不對稱狀態，守法、信用要成為守信人的通行證。
2.“黑名單”信息的真實性問題
爭論的問題接踵而來。對行賄人信息的采集建檔，對外是保密的，包括當事人也不知情，因此，這項行為若缺乏應有的監督和制約，就有可能被濫用，而且難以保證信息的真實性。
傅鼎生說，信息征集要經過有關部門批準，有相關法律的允許，不是每個組織都可以進行信息征集活動的，否則人人都會感到自危了，覺得每時每刻都在受人監視、調查，而且自己還不知道，會產生恐懼感。
傅鼎生認為，雖然檢察機關收集行賄人資料的目的是為了預防職務犯罪，但它的途徑是為招標單位提供審查服務，首先這是一個民事活動。因此，一旦收集的信息資料不真實，自然人有權要求改正，收集的資料起什么作用，自然人有權知道。因為檢察機關在收集資料過程中已不屬于偵查活動了。
中國社會科學院法學所研究員陳澤憲說，不能提供有誤的信息，如果有誤，則應負擔民事責任。
3.“黑名單”的使用問題
據許尚金介紹，檢方無權干涉使用資料庫的第三者的決定。那作為使用資料庫的第三者，會不會存在濫用信息的情況？如不遵守保密約定而對社會傳播，這種約束機制的建立同樣相當困難。
華東政法學院法律碩士楊濤說（現供職于江西省贛州市人民檢察院）：“如果北侖區檢察院僅僅為偵查辦案的需要建立行賄人資料庫，供內部掌握并無可厚非，但通過資料庫向社會提供‘誠信咨詢’則令人質疑。”
清華大學法學院教授許章潤說：“一般公民查詢人應該負有什么樣的權利和義務，司法機關查詢人應該有什么樣的權利和義務都應該有充分的規定。違反這些義務應該承擔相應的責任。”
高檢院反貪總局副局長馬海濱認為，從目前的情況來看，提供服務就得承擔義務。可以充分發揮行業協會的作用，其他部門需要查詢的通過行業協會來進行，檢察機關不宜直接面向社會，以免引起糾紛。
中國人民大學法學院教授趙秉志表示，這項措施在操作上、在什么樣的范圍查詢還需要進行研究，過嚴過寬都失之偏頗。
對此，中國社會科學院法學所研究員陳澤憲認為：“檢察機關可以把行賄記錄檔案提供給行業協會，由他們決定如何處置比較合適。行賄記錄檔案不宜向社會進行公示。”
最近，中國職務犯罪預防網進行了一項在線調查：檢察機關對行賄犯罪事實建立記錄檔案和公示查詢系統，向建筑等有關行業主管部門和單位提供誠信咨詢服務，建立公平、公正的建筑市場準入制度。截至2003年8月31日，共收到320票，其中認為有積極作用的占79.06％，而認為侵犯隱私，屬違法行為的占11.56％，認為無意義的占7.81％，對此不知道的占1.56％。
社會對此抱著良好的期待，但真正落到實處，并有制度保障，還有很多問題須得解決。正如許尚金所講：北侖的資料庫目前只能對本區域內的建筑企業進行監督，而對外地來北侖的建筑企業是否有污點記錄卻無法把握，其可能造成的一個后果是限制了本地企業而放縱了外地企業。他建議，建立起全省或全國范圍的行賄人資料庫，并通過網絡技術實行情報資料在全省或全國范圍內共享。
截止記者發稿時了解到，北侖區檢察院在全國首創的建筑業行賄記錄檔案受到寧波市檢察院的高度重視，并決定在全市范圍內推廣，行賄人資料庫的搜集范圍將擴展到建筑、醫藥、政府采購三個行業。此外，最高人民檢察院將在充分地研究論證的基礎上，盡快地建立行賄犯罪記錄檔案，并爭取在全國推廣。
是耶非耶“黑名單”。盡管眾說紛紜，但是北侖區檢察院也認為，“黑名單”不可能長此以往,它只是遏制與預防職務犯罪的權宜之計。努力健全社會主義法制，“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，懲治行賄犯罪不該難。
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