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農地承包權的歷史考察及法律問題
農地承包權的歷史考察及法律問題佀連濤*薛金華
土地是人類最寶貴的自然資源，是人類社會賴以生存和發展的物質基礎。“是一切生產和一切存在的源泉”，[1]“土地是大多數其他財產的來源，誰控制了土地誰就控制了人類的未來”。[2]因此，土地問題不僅是一個經濟問題，而且是一個政治問題。也正是基于此，世界各國都十分重視有關土地制度的立法。我國是一個人口眾多，而土地資源（尤其是耕地資源）相對貧乏的國家，故加強我國土地資源的法律保護，十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護耕地成為我國的基本國策。在堅持農地承包關系的前提下，如何根據中國農村的實際情況，安排相關的法律制度，是關系九億農民根本利益的重大歷史課題。我們認為，根據我國土地制度的具體國情我國進行土地制度的立法和相關法律制度的完善，首要的，也是最根本的就是正確認識和理解土地承包經營權的相關問題。
一、對農村土地承包經營權的歷史性考察
歷史考察的方法是一切科學研究的重要方法。一切社會現象都有其產生和發展的歷史，歷史是昨天的現狀，而今天又是明天的歷史。這一規律就告訴我們，無論研究任何社會現象都不能割斷縱向的歷史性聯系，否則就可能導致片面的觀點和形而上學的結論。正如列寧所指出的那樣：“為了解決社會科學問題，為了真正獲得正確處理這個問題的本領而不被一大堆細節和各種爭執意見所迷惑，為了用科學的眼光來觀察這個問題，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯系，考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生，在發展過程中經歷了那些主要階段，并根據他的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的。”[3]因為農村土地承包經營權是農村家庭聯產承包責任制的法律化，所以我們應當從考察農村家庭聯產承包責任制的歷史考察談起。
我國農村實行家庭聯產承包責任制有其歷史必然性。在農村實行家庭聯產承包責任制是安徽鳳陽小崗村農民的偉大創造，是建國以后我國經濟發展過程中為數不多的一次自下而上的需求誘致性制度變遷。1982年中共中央（1）號文件為包產到戶、包干到戶正式命名，為幾年來無休止的姓資姓社的爭論作了評價：“都是社會主義集體經濟的生產責任制。”從而從政策的角度給這一民間供應制度予以合理定位。在此基礎上，1986年第六屆全國人大第四次會議上通過的《民法通則》以及后來的《土地管理法》和《農業法》中對此作了明確規定。從而通過強制供給性的制度變遷實現了農村實行家庭聯產承包責任制的國家意志性，而農村實行家庭聯產承包責任制的法律化則是農村土地承包經營權產生和形成的必然途徑。
二、農村土地承包經營權的法律體系及特征
從法理上看，法律體系是指在某一法律系統的整體與部分之間，以及各子系統之間相互影響、相互作用的關系。研究法律體系具有十分重要的意義，只有研究法律體系，才能夠從各項相互聯系的法律制度中找到相關依據，從而為該法律體系化奠定基礎。農村土地承包經營權是農村土地制度的核心。因此，我們研究農村土地承包經營權應當從其法律制度的體系著手。農村土地承包經營權的法律制度體系就是農村土地承包經營權在各種法律規范中的具體組織和結構體現，在我國其法律體系如下：
第一，《憲法》。我國《憲法》第十條第一、二款規定，“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”；第四、五款規定，“任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依照法律規定轉讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”以上規定是農村土地承包經營權形成的根本前提。我國土地公有的性質決定了國家和集體不能親自從事生產和經營活動，而只能把土地使用權出讓或承包給個人和組織。而農村土地承包經營權正是在農戶承包集體所有的土地或國家所有而由集體使用的土地的基礎上形成的一種新型權利。
第二，《民法通則》。我國《民法通則》第80條第二款規定，“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律和合同規定。”土地承包經營權受法律保護之標的為集體所有的土地或國家所有而由集體使用的土地，并且指出土地承包經營權受法律保護。
第三，《土地管理法》。我國《土地管理法》第十四條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包期限為三十年，發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民土地承包經營權受法律保護。”這一規定從微觀角度進一步細化了土地承包經營權的主體、內容和期限問題。
第四，《農業法》。我國《農業法》規定，“集體所有的或者國家所有由農業集體使用的土地……可以由個人或集體承包從事農業生產。……個人或集體的承包經營權受法律保護。”該規定主要是從農業生產方面使農村土地承包經營權具體化。
第五，《農村土地承包法》。第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過的《農村土地承包法》是對農村土地承包經營權作了詳細具體的規定，其中涉及承包方的權利和義務、土地承包經營權的保護以及土地承包經營權的流轉等相關問題。
從農村土地承包經營權的法律制度體系中，我們可以發現農村土地承包經營權是指個人、集體或者其他組織因從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產和其他經營項目，在法律規定或合同約定的范圍內對集體所有或國家所有由集體使用的土地進行占有、使用、收益和限制處分的權利。其法律特征如下：
第一，農村土地承包經營權是基于土地承包合同而形成的一種權利。農村土地承包經營權與農村土地制度改革以前的土地使用制度不同，它并非產生于國家授權的行政機關的行政指令，而是基于發包的農村集體經濟組織和承包人之間依法簽訂的農村土地承包經營合同。《農村土地承包法》第二十一條明確規定，“發包方應當與承包方簽訂書面承包合同。”在合同中不僅規定了承包人的土地承包經營權的具體內容，而且規定了所應當承擔的相應義務。
第二，農村土地承包經營權是一種派生的權利，即農村土地承包經營權的產生以集體土地所有權和國有土地使用權的存在為前提。農村土地承包經營權是農村集體經濟組織代表全體農民行使土地所有權之處分權或國有土地使用權人行使處分權的結果，如果沒有集體經濟組織或國有土地使用權人的同意，則承包合同的協議難以形成，農村土地承包經營權更無從產生。
第三，農村土地承包經營權人在享有相應權利的同時必須履行一定義務。例如，農村土地承包經營權人不得違反法律和合同規定，對土地進行破壞性經營；維持土地的農業用途，不得用于非農建設；依法交納農業稅款、村集體提留和鄉統籌款；依法承擔農村義務工和勞動積累工等。
第四，農村土地承包經營權有一定存續期限。農村土地承包經營權的存續期限是指土地承包經營權在多長時間內是具有法律效力的。期限問題對于土地承包合同雙方來說是十分重要的，若土地承包經營權承包期限過短，就會產生承包方對土地進行掠奪式的破壞性經營，不利于農村經濟的穩定和持續性發展。此外，承包方長期投資的積極性和主動性都會受到不同程度的負面影響。鑒于此，有的學者主張實行土地承包經營權無期限制度。[4]我們認為，如果土地承包經營權期限實行無期限的制度，則作為土地所有者的農村集體經濟組織的所有權或者國家所有而集體使用的使用權就會虛空化，而土地承包經營權也就成為一種不是土地所用權的土地所用權。根據現階段土地利用的現狀和世界上其他國家相關土地法律制度的規定，中共中央1984年（1）號文件規定土地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在三十年以上，荒地墾殖、荒山造林及灘涂治理在45年至50年以上。我國《土地管理法》則以法律的形式使上述政策法律化，“農民集體所用的土地由本集體經濟組織成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業和漁業生產土地承包期限為30年。”[5]《農村土地承包法》第二十條規定，“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”
第五，土地承包經營權包括四項權能，即占有權、使用權、收益權和限制處分權。對于前三項權能，學界爭議不大，但對于土地承包經營權是否包括處分權能，卻是或仁或智。有人認為，土地承包經營權人目前沒有處分權，今后也不應包括該項權能。還有人認為，從農村土地使用制度的改革和發展來看，土地承包經營權應該包括處分權。我們基本同意后一種觀點，我們主張在特地條件下土地承包經營權人可以享有部分處分權。隨著社會主義市場經濟的發展，對農業生產要素尤其是土地資源，實行市場配置以及規模經營的需求越來越迫切。而我國實行的是土地公有制，即社會主義全民所有和農村集體所有。這一所有制性質決定了土地所有權不能象西方國家土地私有制體系下的自由流轉。我國《憲法》、《土地管理法》和《農村土地承包法》都明文規定，禁止任何形式非法轉讓土地所有權。在國家嚴格控制土地所有權和市場對土地資源迫切需求的長期博奕過程中，必然要有一種準所有權參與市場土地資源的配置。于是公權塑造私權的結果——土地承包經營權的產生，在這種意義上說，土地承包經營權人不僅具有自己使用和收益的權能，而且享有進行流轉處分的權能。因此，我國在制定《農村土地承包法》時對土地承包經營權的流轉處分進行了具體規定。綜上所述，土地承包經營權人享有一定范圍的土地承包經營權的處分權。
三、土地承包經營權的現狀分析及發展預測
如前所述，土地承包經營權是家庭聯產承包責任制在法律上的具體表現。因此，考查我國的土地承包經營權的現狀，必須從我國現階段的家庭聯產承包責任制的現狀談起。
實踐早已證明，家庭聯產承包責任制這種農地利用制度的安排是十分成功的。一種制度的安排在一段時間內可能是有效率的，但這并不意味著該制度的安排是一勞永逸的。通常情況下，制度需要在經濟發展過程中不斷進行修補和完善，只有這樣才能保持制度的邊際效用不下降。據此，我們可以預言，家庭聯產承包責任制不可能是我國農地制度變遷的最終歸宿。隨著農村市場經濟的進一步發展，家庭聯產承包責任制必然會被一種全新的、效率更高的制度安排所代替。當前階段，我國家庭聯產承包責任制呈現出多元化的變遷模式：（1）兩田制。這種模式適合于農村土地資源相對富足的地區，它的基本做法是將土地分成兩部分，一部分是按農村人口數量平分的“口糧田”，其設立的主要目的是保障農民的基本生存需求，具有保障職能；另一部分是“承包田”，其設立的目的是滿足農村市場經濟發展對土地資源規模經營的需求。在這種體制模式下，兩類土地的土地承包經營權內容是不同的。基于“口糧田”的土地承包經營權包含了更多的純受益內容，承包人負擔輕，經營風險小，但收益較少；而基于“承包田”的土地承包經營權人除了享有占有、使用、收益和部分處分權能外，還承擔相當的義務。這部分土地除了負擔農業稅外，還要分擔集體的提留和租金，完成訂購任務。（2）規模經營。這種承包經營方式主要是發生在農村市場經濟發展比較充分，第三產業相對發達的地區。例如，在浙江溫州的農村地區，由于個體私營經濟十分發達，農民的收入支柱不再是農業，大批的農業勞動力轉入非農業，農戶之間出現了頻繁轉包現象。在這種體制模式下，承包人所享有的土地承包經營權的財產權部分（即對所承包土地的占有、使用、收益權能），在保留其土地承包經營權身份權和取得權利繼受人相應補償的條件下進行流轉。（3）湄潭模式。這種模式以貴州湄潭縣為主要代表。其主要內容是：第一，穩定土地承包關系，實行“增人不增田，減人不見田”。第二，延長土地承包期，從1994年起耕地承包期延長50年，非耕地延長60年。第三，農民有權轉讓、抵押、轉包其土地承包經營權，有權以土地承包經營權入股，土地承包經營權在承包期內允許繼承，但繼承者限于農業人口。該模式比較好的解決了土地頻繁調整對土地利用效率不高的問題，目前中央有關政策對這一模式均持支持態度。(www.baimashangsha.com)我們認為該模式雖然能夠穩定土地利用關系，有利于在市場機制下有效配置資源，但是其缺陷顯而易見。“增人不增田，減人不見田”原則無疑排除了土地承包經營權的身份權屬性，新增農業人口在無法通過合法途徑獲得土地承包經營權的情況下，必然會選擇非法的方式，從而不利于農村社會秩序的穩定。
盡管我國目前存在多種農村土地承包經營權的具體運作方式，各種模式之間可以相互借鑒但不能照抄照搬。對土地承包經營權的分析亦不能僅從抽象的理論出發，更為重要的是要結合各地的特殊情況，摸索適合本地區經濟發展狀況和土地利用現狀的土地承包經營權的具體實現形式。土地承包經營權是一種財產性的權利，但我們也不能忽視其身份性權利的屬性，即它是與農業人口的特殊身份緊密相連的。這客觀上就要求立法機關在制定《物權法》和《農村土地承包經營權流轉法》或其他相關法律、法規時，應當充分考慮我國土地利用的具體現狀，從宏觀上對土地承包經營權作原則性規定，但不宜對具體環節面面具到，即所謂“宜粗不宜細”土地承包經營權法定化是一種意義重大的舉措，但卻不宜絕對化，那種企圖用法律來規定一切（包括宏觀和微觀）的思路實質上是國家主義法律觀和法典主義的立法思想結合在一起的。這種思想排除了其他模式土地利用制度的合法存在，企圖利用統一化的土地利用法律規范來約束農民的土地權利。實際上，我國農村經濟體制改革成功的關鍵不是基于國家的強制性制度供給，恰恰是需求誘致性制度的創新。基于以上理由，我國在宏觀上進行原則性制度供給的同時，應當確保并鼓勵自發性制度的創新。土地承包經營權既要體現其財產屬性，又要體現其身份權屬性，還應當注意在適用過程中，實現形式的靈活變通。
日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規的人”，認為法官的作用不在于尋找一種新的解決方法，而在于尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。[6]引用這一說法，對中國立法者而言，應該“眼睛向下，從農村社會生活中發現規則并創造規則，而不是從法學概念出發，削足適履”[7]，應該堅持實事求是，一切從實際出發，來尋求符合農民大眾意愿的解決方法。土地承包經營權是家庭聯產承包責任制在法律上的具體體現，家庭聯產承包責任制的變遷必然會引起土承包經營權的變化。而法律不能總是在誘致性制度變遷之后而對其進行法律化和制度化。法律應當具有前瞻性，因此我國立法機關應當制定前瞻性的法律，及時有效的滿足土地制度的需求，節約社會成本。
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