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新《廣告法》執法辦案心得
新《廣告法》執法辦案心得
劉孝虎
新《廣告法》施行近一年了。所謂"史上最嚴廣告法"主要嚴在廣告監管，特別是查辦廣告違法案件方面。廣告活動的行為規范和內容準則很多，關于廣告違法行為種類、表現形式、責任主體、構成要件、法律責任的內容等規定較舊《廣告法》都有較大變化，如果從法律責任入手，按照法律責任的輕重來梳理行為規范和內容準則，就可以達到事半功倍的效果。
廣告違法案件的類型
根據新《廣告法》第五章"法律責任"的規定，工商部門作為廣告主管機關負有監管責任的廣告違法行為可以劃分為五類：虛假廣告（第55條）；違反禁止性內容準則或者行為規范的廣告行為（第57條）；違反限制性內容準則或者行為規范的廣告行為（第58條）；違反一般性準則或者規范的行為（第59、60、61、63、64、66條）；違法代言廣告行為（第62條）。上述五類違法行為中，第一至四類按照法律責任的重輕形成一個梯度結構圖，而違法代言廣告行為是從前三類違法行為中單列出來的一類新的廣告活動主體。這五類廣告違法行為相對獨立而又相互關聯，落實到執法辦案實踐中就是五類案件。下面將逐一剖析對這五類違法行為的查辦。
（一）虛假廣告案件
對比新舊《廣告法》關于虛假廣告規定的區別有四點：明確虛假廣告包括不實廣告和誤導廣告；在內容真實性、準確性準則中，對自主宣傳事項的規制范圍做了增加，其中商品增加了"功能"和"成分",服務增加了"提供者",贈品增加了"規格、期限和方式",商品和服務共同增加了"銷售狀況、榮譽信息"等；采取列舉方式規定了虛假廣告的界定標準（第28條）；加重了發布虛假廣告行政責任，區分了廣告主和其他廣告主體的主觀要件，除廣告主外，其他三方廣告活動主體均只按過錯原則承擔行政責任。
基于這四點區別，查辦虛假廣告案件要做以下調整：
一是在不實虛假廣告之外，還需要查處誤導性虛假廣告。所謂 "不實廣告",指凡構成廣告的各項要素內容中存在著與事實不相符合的廣告，無論其是否具有誤導性，表現手法包括編造、偽造、虛夸、說謊、省略等。主要表現形式有：宣傳的商品或服務不存在；宣傳的商品或服務的信息與實際明顯不符，影響實質性購買；謊稱商品或者服務經過審查認證、獲獎等；實用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料等，例如增高、減肥、防癌等廣告；虛構廣告參與者使用商品或者接受服務經歷。所謂 "誤導廣告",指只要存在誤導消費者之處的廣告，無論其內容是否真實，主要表現形式為：隱瞞或者混淆商品和服務的重要信息；使用明顯的歧義性表述，如"買一送一" ;利用科學技術手段、藝術表達方式誤導消費者等。
二是查辦虛假廣告案件時，首先應當查處廣告主。《廣告法》第4條第二款規定"廣告主對廣告內容的真實性負責".在將廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人作為虛假廣告案件的當事人時，需要調取其具備明知或者應知是虛假廣告的證據來證明主觀要件，否則，案件不成立。當廣告費用無法計算或者明顯偏低時可以定額處罰。
三是關于虛假廣告的認定需要解決四個問題。第一是《廣告法》規制的虛假廣告與《反不正當競爭法》規制的虛假宣傳在立法基點、外延、規制對象等方面的區別。第二是《廣告法》規制的虛假廣告與《消費者權益保護法》規制的虛假宣傳雖然存在轉致適用關系，但調整范圍不同，前者側重于規制廣告市場秩序，而后者則側重于規制廣告所宣傳的商品或服務市場秩序。第三是《廣告法》第8條與第28條第二款第（二）項區別在于"與實際情況不符，對購買行為有實質性影響"的規定，第8條對應的法律責任只是第59條的一般性責任，而后者對應的是第55條虛假廣告的責任。第四是《廣告法》的諸多單項限制性內容準則與虛假廣告的定性選擇，比如：宣傳的商品功效超出了主管部門的批準范圍，第16條有專門規定，適用第58條量罰，就不宜定性虛假廣告；非藥品、非醫療器械或者非醫療服務廣告宣傳治療作用的，第17條有專門規定，適用第58條量罰，也不宜定性為虛假廣告。
四是虛假廣告案件的移送。上述五類案件中，有且僅有虛假廣告類案件涉及到涉嫌犯罪移送問題，因為現行《刑法》（第222條）只規定了虛假廣告罪，責任主體為廣告主、廣告經營者、廣告發布者。
（二）違反禁止性內容準則或者行為規范的廣告違法案件
這類違法行為的表現形式主要有兩種：一種是違反廣告內容準則的5項，包括：第9條不得有下列情形（共10種情形）；不得損害未成年人和殘疾人身心健康；特殊藥品、藥品類易制毒化學品、以及戒毒藥品器械方法不得做廣告；嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告不得在大眾媒介或公共場所聲稱全部或者部分替代母乳；違反規定發布煙草廣告。第二種是違反行為規范的兩項，包括禁止生產的產品或者提供的服務發布廣告；在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布8類廣告。
這類廣告行為的共同特點是法律規定了禁止性義務，廣告活動主體一旦違反即應該承擔行政法律責任。查辦這類案件的要點是：一是其法律責任僅次于虛假廣告；(www.baimashangsha.com)二是無論哪一方廣告活動主體，均不需要主觀"明知或者應知"構成要件；三是刪除了"公開更正"的行政措施；四是不按照廣告費用量罰。但在執法實踐中仍然需要調查取證廣告次數、頻率、時長或版面、廣告費用等證據，因為定額處罰也應根據這些證據證明的情節合理裁量，如果調取不到相關證據也不影響依法定額實施行政處罰。
（三） 違反限制性內容準則或者行為規范的廣告違法案件
這類違法行為的表現形式主要有：違反內容準則的9項和違反行為規范的5項，可以概括為：首先是9種商品和服務廣告的內容限制，除醫療藥品醫療器械和保健食品外，新增農藥獸藥飼料和飼料添加劑、酒類、教育培訓、招商、房地產（內容增加）、種子和種養殖廣告的內容限制；其次是選取廣告代言人不符合法定條件或者程序；第三是不得在未成年人活動場所和用具上發布廣告，廣告內容不得包含不當誘購；第四是醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品6類未經批準不得發布等。這14種廣告違法行為的共同點是鼓勵依法做廣告，但對發布廣告的載體、內容、程序等有限制性規定。
這類案件的查辦與虛假廣告案件相近似，包括優先按廣告費用量罰，廣告費用無法計算或者明顯偏低時可以定額量罰，區分廣告主與其他廣告活動主體的主觀故意構成要件等。
（四） 違反一般性內容準則或行為規范的廣告違法案件
這類案件監管的都是比較輕微的廣告違法行為，法律責任也很輕。主要有：第一，第59條對6種行為設定了罰款10萬元以下的行政處罰，包括法定明示事項未明示、引證內容錯誤、宣傳虛假專利、對比貶低、大眾媒介無廣告標識或者利用專題形式變相發布4類重點廣告等；第二，第60條中未辦理廣告發布登記從事廣告經營活動的；第三，第61條中未健全廣告業務制度或者未審核廣告內容等；第四，第63條中違法向住宅、交通工具發送廣告，擅自發送電子信息廣告以及互聯網廣告無"一鍵關閉"功能的；第五，第64條中廣告服務平臺明知廣告活動違法不予制止的；第六，第66條中偽造、變造或者轉讓廣告審批文件等。這類廣告違法行為構成要件清晰、證據架構簡單，結案較快。
（五）廣告代言人違法代言廣告案件
這類違法行為的主要表現形式有：代言《廣告法》中禁止代言的（醫療、藥品、醫療器械、保健食品）廣告的；代言未使用過商品或服務廣告的；明知或應知虛假廣告仍進行代言的。
查辦這類新案件應把握的要點包括： 第一，代言虛假廣告"明知或應知"的要件（區別于民事責任）；第二，單獨的量罰規則，處違法所得一倍以上兩倍以下罰款，與廣告費用無關，也未設定定額處罰；第三，違法所得的計算，應當理解為廣告代言費收入減去實際繳納的稅收；第四，正確區分廣告代言與廣告表演（未表明身份且相關受眾難以辨別其身份，未對商品和服務做推薦、證明）。
適用新《廣告法》的幾個法律問題
（一）關于廣告案件線索的處理時限
《廣告法》第53條規定："……工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人".這一規定與《工商行政管理機關行政處罰程序規定》的相關時限是不一致的，未規定線索處理的延長期限。按照法律適用原則，應當優先適用《廣告法》。同時注意：首先七個工作日不等于七天，從收到投訴、舉報的第二天開始起算。其次"予以處理"不單是指對違法行為實施行政處罰，還包括不屬于廣告法調整的告知其不予受理，建議向有關部門舉報，屬于受理范圍但不屬于本機關管轄的，轉送并告知，也包括決定受理并立案調查的進展情況等。
（二）關于廣告違法案件的管轄權
新《廣告法》對廣告違法行為的管轄權無特別規定。關于地域管轄，應遵循工商總局"28號令"第8條對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯網等媒體發布違法廣告的行為的"廣告發布者所在地管轄原則",同時也對異地管轄廣告經營者和廣告主有困難的可以移交所在地管轄。難點有二：首先，互聯網廣告的管轄權，建議沿襲"廣告發布者所在地管轄原則",即一般由互聯網信息服務提供者所在地工商局及市場監管局管轄。其次，同一個廣告代言人代言的同一條廣告如果同時在國（境）內國（境）外、國內多個省市多家媒體播出，究竟由誰管轄。因為廣告代言費用無法按區域分割，多頭管轄很不現實，建議由廣告制作地管轄，便于操作。關于級別管轄，各省基本上以廣告發布者的設立審批管理權限為準，實行分級管轄，對同一管轄區域內的廣告主、廣告經營者、廣告代言人一般應當與廣告發布者一并處理，對不同管轄區域內且管轄困難，需要移交的，一般實行同級移交。同一轄區內的工商機關要健全聯辦、協查機制，避免重復勞動，提升調查取證效率。
（三）如何界定廣告費用無法計算或者明顯偏低
廣告費用的計算，在通常情況下，按照行為人提供的書面合同和相關廣告費用的發票，并不難計算。廣告費用無法計算，主要有以下情形：第一，廣告主自己發布廣告的，無法提供或者拒不提供自行發布廣告所涉及材料、設備、制作、雇用員工、場地租賃等費用，且在同一地域（市場）無法取得相關費用參照標準的；第二，廣告經營者、廣告發布者不提供廣告業務登記臺賬、合同、發票以及廣告收費辦法和標準，虛構費用的；第三，行為人提供有關廣告費用的計算依據、材料等不全，又不能合理說明并出具補充證據的；第四，行為人之間相互串通，弄虛作假，造成原始證據隱匿或滅失的；第五，影響廣告費用計算的其他情形，比如按年度外包、贈送等。
如何證明廣告費用無法計算，應把握以下要點：首先，辦案人員要證明自己已經對廣告費用進行了取證，除合同、票據、憑證外，還有廣告發布者、廣告經營者公布的收費標準和收費辦法等；其次，經查，存在上述5種情形；第三，未公布收費標準和收費辦法，無刊例價可采用；第四，不再適用同期市場同類廣告費用的比照辦法，直接認定為廣告費用無法計算，實施定額處罰。
如何判定廣告費用明顯偏低。一般情況下，廣告費用明顯偏低主要由行為人的主觀故意導致，主要有三種情形：第一，行為人提供虛假的合同、賬冊、發票，隱瞞廣告的規模和實際投入；第二，在廣告的數量、價格、質量、規格以及載體選用、發布形式和范圍等方面避重就輕，擾亂執法人員視線；第三，對明顯偏低情形不能合理地解釋和說明。
判定廣告費用明顯偏低應把握如下要點：第一，提取并鎖定能證明行為人有上述行為的主觀過錯和客觀表現；第二，與相同地域、相同時段、相同媒體（發布載體）、相同種類、相同規格和數量廣告相比，在計量單位（版面、時長）一致的前提下，價格差異達30%以上（最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第19條將"轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的",視為明顯不合理的低價）；第三，對廣告費用"偏低"情況客觀合理性進行排除，允許合理性偏差和正當讓利。
關于查辦廣告案件的行政強制措施
《廣告法》第49條規定了工商部門履行廣告監督管理職責時可以行使的七項職權，其中包括：（五）查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物；（六）責令暫停發布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告。
關于"（五）",查封、扣押是行政強制法明文規定的行政強制措施之一，其適用條件、程序、時限及當事人的救濟權利都很清楚，關鍵在于如何界定"與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、經營工具、設備等財物".筆者認為：首先，廣告物品指實物廣告中用于做廣告的物品，而不包括廣告所推銷的商品或者服務用品。其次，經營工具、設備是指廣告經營者或者發布者從事廣告設計、制作、代理的工具和設備，而不包括所推銷的商品或者服務的經營工具、設備。第三，查封不包括場所，扣押的"等"字不包括現金。《廣告法》賦予了工商部門的查封扣押措施，對于加強虛假違法廣告的監管必然有積極意義，但是法律責任中未就查封扣押財物設定沒收的行政處罰種類，這是很大的立法缺陷，大大削弱了強制措施的力度。執法實踐中應慎重，以免增加行政成本。
關于"（六）",其實就是我們通常所說的"責令停播",因其性質是否屬于行政強制法規定的"其他行政強制措施"尚存爭議，所以其適用條件、程序以及當事人是否有救濟權利等操作細節還不都清晰，建議盡早請示立法機關予以明確。
關于廣告案件的風險責任
《廣告法》第73條規定，"工商行政管理部門對在履行廣告監測職責中發現的違法廣告行為或者對經投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分。工商行政管理部門和負責廣告管理相關工作的有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分。有前兩款行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任".這也是"最嚴廣告法"的嚴肅之處。那么，在廣告執法實踐中如何防范執法風險應提到重要議事日程。
筆者認為，首先，各級工商機關要明晰投訴舉報受理、廣告監管機構、廣告監測機構、辦案機構的職責分工和責任界限。12315"一條熱線"集中受理違法廣告投訴舉報；廣告監測結果及受理的其他廣告違法線索應堅持歸口一個機構即廣告監管機構分類處理，并及時采取"責令停止發布廣告"、"責令停止違法行為"、"責令改正"等行政措施；確需立案查處的由辦案機構依法查辦，而且辦案機構要按規定的時限將處罰決定書反饋給廣告監管機構，便于及時回復具名舉報人或者案件交辦方。其次，兩年內有三次及以上（三類嚴重）違法行為或者有其他嚴重情節的，要敢于適用資格罰，吊銷廣告發布登記證件、吊銷營業執照。第三，歸口廣告監管機構一個窗口認真履行第68條對大眾傳播媒介廣告案件的通報義務，加強與廣播電視出版部門、衛生行政部門、物價部門的聯絡。最后，依據《廣告法》第67條和企業信用信息公示的有關法律法規規章的規定，做好廣告違法行政處罰案件的公示工作。（文/湖北省工商局 劉孝虎）
（此文發表于《工商行政管理》半月刊2016年第15期）
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