我國上市公司實行獨立董事制度存在的障礙及對策

我國上市公司實行獨立董事制度存在的障礙及對策

2001年8月21日，中國證監會正式發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。文件要求，上市公司董事會成員中應當有1/3以上為獨立董事，其中應當至少包括一名會計專業人士；各境內外上市公司應當在2002年6月30日前，修改公司章程，聘任獨立董事。這意味著，獨立董事作為規范和完善上市公司治理結構的重要制度，正在謹慎而積極地進入我國上市公司。

　　一、我國上市公司引入獨立董事制度的必要性

　　獨立董事制度作為公司治理結構中一種有效的制度安排，正成為一種世界潮流，如美國證券交易所和納斯達克市場都全面實行了獨立董事制度。根據經合組織（OECD）1999年的調查，獨立董事占董事會的比例，美國為62％，英國為34％，法國為29％。另據科恩—費瑞國際公司（Kom-Ferry）2000年5月發表的研究報告，《財富》美國公司1000強中，董事會的平均人數為11人，獨立董事為9人，占81.2％，內部董事只有2人，占18.2％。這一現象決不是出于偶然。而是經濟發展和資本市場不斷成熟的必然選擇。

　　所謂獨立董事（Independent director），就是指在其任職董事的公司中不同時擔任管理職務的董事，并且在經濟上或者相關利益方面與公司及經理層沒有密切的關系。根據《指導意見》，上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立、客觀判斷關系的董事。獨立董事不受制于公司控股股東和公司管理層，利用這一超然的地位考察、評估和監督公司管理層，從而有效制衡控股股東和監督經營者，確保董事會考慮所有股東的利益，減少內部人控制和大股東操縱，使中小股東的利益得到有效保護。同時，積極的獨立董事可以提高董事會的獨立性和客觀性。帶來外部的知識、經驗和關系，使董事會能夠獨立地行使職權，促使知識的轉換，并接觸潛在的客戶；可以提高董事會的透明度，使外部各方更容易了解其決策流程，吸引優秀的合作伙伴和潛在的投資者；還可以在一系列需要獨立進行的重大決策（如審計委員會和薪酬委員會）上發揮重要作用。

　　目前，我國上市公司由于長期受計劃經濟的影響以及特殊的股權結構，法人治理結構還很不完善，中小股東的利益得不到有效保護，所有者缺位導致經營者的監督流于形式。根據上交所1999年底對滬市上市公司進行的公司治理的調查，行政權力對上市公司的控制相當嚴重，被調查的235家公司中有145家表示有主管部門，占有效回答總數的61.7％；股權的集中程度比較高，僅國有股、法人股的比例就達60％以上；董事會的“內部人”現象比比皆是，70％左右來自股東單位的派遣，來自第一大股東的人數已超過董事會總人數的50％；監事會的成員大部分由工會主席和職工代表構成，73.4％的樣本公司的監事會主席是從企業內部提拔上來的，監事會成員不熟悉財務規則已經成為比較普通的現象；公司的首席監督者——董事長與首席被監督者=總經理兼任的現象比較普通，實際上是自己監督自己，自己評價自己；獨立董事僅有8人，占被調查總數（2928人）的0.3％。另據統計，截至2001年4月底，我國1102家A股上市公司中，第一大股東持股比例平均高達44.68％，其中超過50％以上達890家，而第二大股東平均持股比例僅為8.22％，為第一大股東的1/5以下。使得中國目前對大多數上市公司而言，不但監事會的監管失效，就連董事會都處于虛設的境地。這些情況表明，在我國的主板市場上，公司治理結構的建設和完善還是一項艱巨的任務，需要付出長時期的甚至是艱苦的努力。因此，在我國上市公司的董事會中引入獨立董事，發揮獨立董事的制衡和監督作用，對健全董事會功能，完善公司法人治理結構，確保董事會考慮所有股東的利益，減少內部人控制和大股東操縱，使中小股東的利益得到有效保護，具有重要的現實意義。

　　我國即將開設的創業板市場的上市公司中推行獨立董事更為迫切。由于創業板的主要上市對象是中小企業、民營企業與高新技術企業，這些企業大部分為企業家所創辦，企業家個人及其親屬通常擁有企業較高比例的股份，企業家本人一般還同時兼任公司的總經理和董事長，董事會成員大多數由企業家的親戚朋友擔任，因此，內部人控制的現象更為嚴重。針對這種情況，建立規范的法人治理結構，在董事會中引入獨立董事對內部人進行監督和制衡就顯得尤為迫切。
    二、我國上市公司實行獨立董事制度存在的障礙分析

　　目前，獨立董事的引入為我國上市公司的發展和規范運作起到了一定的作用。然而，獨立董事在我國畢竟還屬于新生事物，如何運作還處于摸索階段，且實踐中還存在不少問題與障礙。

　　（一）缺乏相關法律作支撐
　　現有的《公司法》沒有給真正意義上的獨立董事以存在的空間和條件。而在美國，獨立董事依靠法律這把“尚方寶劍”。可以把獨立董事的個人意志變成董事會乃至公司的意志。而我國目前的法律沒有賦予獨立董事特殊表決權，人數亦不占優勢，屬于弱勢群體，很難從根本上與公司內部董事制衡。我國的獨立董事改革不可能僅僅依靠一部《指導意見》就能完成，有關部門和有識之士還需要進一步上下而求索。

　　（二）“一股獨大”的股權結構
　　美英國家上市公司所處的是市場主導型的證券市場，股權結構十分分散。美國公司目前最大的股東是一些機構投資者，其在一個特定公司中持股量常常最多占該公司股票的1％，因而擁有非常有限的發言權。并且美國《投資公司法》（1940）還規定，人壽保險公司和互助基金所持有的股票必須分散化，這也導致美國公司股權的高度流動性。由于美國公司中小股東眾多，也就產生了公司監督中的“搭便車”問題。所以，美英國家在董事會中設立獨立董事專司監督職能，而其全部監督成本由公司全體股東均攤是理性選擇。目前，我國公司治理結構的現狀是股權的高度集中，國有股一般占控制地位，董事會雖然由股東大會產生，但控股股東有絕對的力量。同時，經理層由董事會聘任，當然也就取決于控股股東的意志。因此，我國上市公司的內部人控制是“轉軌中的內部人控制”，與英美國家的股權分散導致內部人控制有本質的差別，解決方法與手段當然不一樣。當前我國公司治理結構中的主要問題是控股股東通過關聯交易，如擔保、應收賬款，資產置換等各種手段來侵占上市公司資產，侵害中小股東利益的問題，內部人控制問題的解決主要在于通過產權制度改革塑造新的“外部人”。所以，我國推廣獨立董事首先要使其在行使權力時不受制于控股股東，這就必須要逐步創造獨立董事制度發揮功能的股權結構基礎，即實現股權結構的多元化和分散化以及加強股權的流動性。

　　（三）獨立董事的引入與我國監事會制度不相容
　　獨立董事制度產生于普通法為主體的美英法系國家，這些國家在公司治理中的股權組織一般采用“一元制”的董事會制度結構，在公司機構設置上沒有獨立的監事會，因而通過加強董事會的獨立性，引入獨立董事制度，力圖在現有的“單層制”框架內進行監督機制的改良，使董事會能夠對公司管理層履行監督職責，以此回歸股東控制。我國在公司立法上采用的是大

陸法系的“二元制”結構組織體系，即在股東大會之下設立董事會和監事會，分別行使決策權和監督權。監事會專門作為維護股東利益、監督董事會履行股東大會決議、監督董事和經理的機關。這樣，若在我國引入獨立董事制度，將在多個方面與現有的監事會制度產生沖突，甚至會削弱兩者的功能。獨立董事與監事會的權限如何劃分，值得探討。對于引入獨立董事后，如何協調獨立董事與監事會之間的關系，深交所《創業板股票上市規則》回避了這一問題；上交所《上市公司治理指引》卻將財務檢查權同時賦予兩者，造成雙頭監管，其結果只能是浪費資源或者相互推諉；證監會《指導意見》則根本沒有提及獨立董事與監事會的關系。

　　（四）具備擔當獨立董事素質的人才匱乏
　　根據《指導意見》要求，在2002年6月30日前，我國境內上市公司董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事。要達到這一目標，還需要大量有志于從事獨立董事工作的專業人士加入到獨立董事后備人才隊伍。即便按每家上市公司2人計算，至少還有2000個名額虛位以待。目前，我國上市公司所聘任的獨立董事多是技術型專家，這與缺乏具有專業水準和敬業精神的高素質人才不無關系。在人才儲備方面，目前還無法獲得足夠數量的獨立董事人選；在人才選用方面，已有的和潛在的獨立董事人選也沒有機會得到專業的培訓與教育。獨立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理結構，而僅僅有精通公司主營業務的技術專家來擔任獨立董事是遠遠不夠的，尤其在我國股權結構還很不合理的情況下，上市公司不僅需要技術專家對公司的發展戰略提出建議，更需要相對客觀的獨立董事對公司的法人治理、資本運作和企業管理發揮監督與制衡作用，從而達到完善法人治理結構、保護中小投資者利益的目的。

　　（五）市場選擇機制和評價體系尚未形成
　　對于獨立董事制度發揮作用的動力來源，一個可以解釋的原因是聲譽機制，因為一旦獨立董事在上市公司表現出相當的獨立與客觀，無形中將極大地保護和提升他們的聲譽，并拓展他們未來的市場，這表明聲譽資本在董事會的勞動力市場上極其重要。在市場經濟中，市場選擇機制和評價體系的形成與完善，是獨立董事制度發揮作用的前提條件和根本保證。現階段，由于我國市場經濟制度建立和培育的時間較短，對其完善還需要很長的一段時間，同時，經理市場特別是高度競爭的經理市場的發育尚處于起步階段，企業家資源奇缺。相應地，獨立董事本身也相對缺少在市場條件下進行企業經營管理的經驗，獨立董事本身的“商譽”體系幾乎不存在。在注冊會計師、券商、律師等中介機構都缺乏信譽，共同欺騙投資者的情況下，要使獨立董事發揮監督作用，其實是勉為其難。現階段，在努力行使監督權與共同欺騙中小投資者的選擇博弈下，作為理性的獨立董事，可能會一起造假或者不作為。
     三、我國上市公司有效運作獨立董事制度的相關對策

　　獨立董事制度對于公司的專業化運作，對于經營者和高級管理人員的評判和監督，對于保護中小投資者的利益都發揮著重要的作用。但如果缺乏一系列完善的制度安排做保證，那么，也就很可能成為一種擺設。所以，要充分發揮獨立董事的作用，需要一套適合我國上市公司特點的獨立董事制度，也需要有一個融洽和諧的外部環境支持。

　　（一）完善相關法律法規
　　我國上市公司要有效運作獨立董事制度，必須首先完善相關法律法規，明確獨立董事的權責。（1）《公司法》應賦予獨立董事一定的權力，并建立相應的權利實施保障機制。這些權利主要有：信息知情權；監督權；獨立的審核權；否決權。（2）上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：第一，重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的關聯交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論，獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據；第二，向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；第三，向董事會提請召開臨時股東大會；第四，提議召開董事會；第五，獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；第六，可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。（3）獨立董事應履行應盡的義務，沒履行義務造成的損失，獨立董事應承擔連帶民事賠償責任。為避免獨立董事不出席董事會會議，應在法律、法規上將獨立董事缺席視作同意董事會所采取的決定，并要求對此承擔責任。

　　（二）改變“一股獨大”的股權結構
　　要真正完善上市公司法人治理結構、維護中小投資者利益，最根本的是調整股權結構，改變“一股獨大”的格局。一股獨大的股權結構是產生“內部人控制”、損害國家、企業和中小股東利益、導致管理腐敗的溫床，也是推行獨立董事制度的制度性障礙。對于上市公司而言，可尋求戰略投資伙伴，逐步增加國有股和法人股流通比例，通過多種方式減少國家和法人持股比例。對于新上市公司，國家應根據其主導產業和行業特點以及產業政策要求，確定國有股份和控股股東的股份上限，從而使上市公司不但做到了股權多元化，而且做到了股權分散化，為獨立董事制度充分發揮作用奠定制度性基礎。

　　（三）協調獨立董事與監事會的功能
　　獨立董事制度的監督功能具有天然的事前監督、內部監督以及決策過程監督緊密結合的特點，而監事會具備了獨立董事制度所無法具有的經常性監督、事后性監督與外部性監督的特點。而兩種制度安排功能的充分發揮不僅取決于每一種制度自身功能的完善與否，還取決于兩種制度協調與否。要使獨立董事與我國現行的公司治理結構進行“無縫接入”，必須既要發揮獨立董事和監事會的作用，又要避免功能上的沖突和無人負責的情況。（1）界定和整合獨立董事與監事會的功能。第一，由于《公司法》已就監事會進行明文規定，那么就應該著手強化監事會的監督職能；第二，可以將獨立董事的效用集中在就審核、批準重大關聯交易，內部董事的提名，內部董事和經理人員的薪酬以及公司財務信息的審核和控制等方面。（2）建立獨立董事與監事會之間的磋商、協作機制。第一，定期召開僅有獨立董事和監事參加的會議，相互交換信息，通報情況。會議可由獨立董事和監事輪流召集；第二，獨立董事可以調閱、使用監事會的財務審計報告；并可建議監事會就某一財務事項進行具體審計。

　　（四）對獨立董事的任職資格和能力，聘任和激勵約束等問題做出明確的規定
　　1.任職資格和能力。獨立董事應從與公司無利益關系的人士中產生，考慮到擔任董事所需要的知識和經驗，獨立董事應多為商業、法律和財務方面的專家，而且常常就是其他公司的董事長。總經理、執行董事、獨立董事或高級職員。他們可以利用自己的專長，為企業提供來自企業外部的、建設性的意見，他們并非要有多高的威望和名氣，只要能憑借自己的專業知識和高度負責的態度參與到公司的高層決策中去，就是稱職的董事。此外，注重獨立董事的專業背景和結構搭配也很重要，這樣有利于搭建一個強大的專業知識平臺。
　　2.聘任。獨立董事的獨立性體現在能獨立、客觀地發表自己的見解，但如果獨立董事是由大股東或經營者控制的董事會聘任，那么很難想象獨立董事會對董事會的提議提出反對意見；相

反，如果獨立董事既不是受聘于少數大股東，也不是受聘于經營者，而是受聘于部分或全體中小股東，他們在表決時則會維護中小股東的利益。所以，獨立董事的提名、選舉和任免要依法、要規范。
　　3.提高獨立董事在董事會中的比例。要使獨立董事發揮對內部董事、控股股東和經營者的制衡作用，必須大幅度提高獨立董事在董事會中的比例。比例太小難以阻止內部董事和大股東代表通過董事會作出侵害中小股東利益的決策。因此，董事會中的獨立董事人數應達到1/2以上。
　　4.提供充分的信息和良好的工作條件。獨立董事有效履行職責的一個必要條件是掌握決策所必須的充分的信息。因此，公司應及時、準確地向獨立董事提供足夠的各種資料，并給予獨立董事良好的工作條件，包括行使職權所需要的經費。
　　5.設立獨立董事發揮作用的機構。發揮獨立董事作用最有效的方式是在董事會內設立獨立董事占多數并擔任負責人的專門委員會，如審計委員會，薪酬委員會、提名委員會，以有利于保證董事會決策的公正性。為了保證董事會下設委員會有效發揮作用，委員會必須有明確的目標和職責，經常舉行會議并定期向董事會提交工作報告。
　　6.建立合理的激勵與約束機制。為了使獨立董事認真、公正地履行職責，發揮應有的作用，建立激勵和約束機制是必不可少的。對獨立董事的激勵包括收入激勵、股權激勵等，收入具有短期激勵的特點，股權具有長期激勵的性質。約束機制，包括法律約束、市場約束，股權約束等。只有強調對獨立董事的激勵和約束，才能使獨立董事制度真正建立在制度的基礎上，而不是單獨依靠個人的主動性和自覺性。
　　7.強化獨立董事的誠信勤勉義務。就目前我國上市公司獨立董事普遍存在的誠信勤勉意識差的情況，應對獨立董事每年的履職時間作出最低要求，在獨立董事任職時應要求其簽署有足夠的時間和精力履行獨立董事職責的承諾，并強化獨立董事失職的責任追究機制。

　　（五）建立獨立董事的自律組織
　　建立符合中國國情的獨立董事制度，除了通過立法來建立市場規則外，還應成立獨立董事協會或獨立董事事務所等自律組織，培育獨立董事的市場體系，建立和完善獨立董事的“商譽”體系，加強獨立董事群體的培訓與自律教育也是至關重要的。
　　通過建立會員制的獨立董事協會，來加強獨立董事的培訓教育，從而形成專業化的獨立董事階層。相對于“獨立董事協會”，獨立董事事務所的運作方式更趨于市場化。獨立董事事務所可以把獨立董事的自然人責任轉化為法人責任，使事務所成為約束獨立董事并代替獨立董事承擔責任的載體，這在我國專業人士的“商譽”體系尚沒有建立起來的情況下，可以由事務所直接出面對獨立董事的行為加以規范與約束。一方面，獨立董事按照董事會《章程》行使職權，對其行為承擔相應的連帶責任；另一方面，通過合理的“袍金”制度，對獨立董事的行為產生制約作用，包括使其承擔相應的經濟賠償和法律責任。

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本文轉載自《商業研究》

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