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企業集團組織的若干法律問題探討

時間：2023-02-20 08:59:53 經濟法論文我要投稿

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企業集團組織的若干法律問題探討

【內容提要】入世使企業面臨著更加嚴峻的國際、國內競爭。為壯大規模、提高競爭實力，許多企業將選擇企業集團這一國際上常見的企業組織形式。然而，企業集團的健康發展需要有健全的法制作保障。為此，本文探討了企業集團的基本法律特征，企業集團形成、運行實踐與公司法、企業兼并法、反壟斷法的完善，企業集團成員公司破產債務的處理等問題，深入分析了我國目前企業集團相關法律制度及其實踐中存在的不足，并根據我國入世后面臨的新情況提出了完善我國企業集團法制建設的若……
　　一、企業集團基本的法律特征
　　企業集團通常是指由多個法人企業組成的，以資金為主要連結紐帶的多層次的企業群體。由于具有經營戰略上的協同效應，與單個公司和企業相比，企業集團具有明顯的優勢，被譽為國民經濟的“主力軍”和“航空母艦”。上世紀70年代末，美國的2000家企業集團雖然僅占公司總數的2%，而資產卻占全部公司資產的63.9%，利潤占90%以上；日本的556家企業集團每年的銷售額占日本全部生產總值的70%，其中三菱、三井等6大集團就占40%。(注：柴振國等：《企業法人財產權的反思與重構——企業法人所有權及其實現機制研究》，法律出版社2001年版，第261頁。)可見，企業集團這種組織形式在實現規模效益上的作用是顯著的。
　　我國從上世紀80年代中葉開始嘗試組建企業集團。然而，近20年來的發展并沒有充分顯現出企業集團這一組織形式的優越性，深層次的原因在于制度和法律因素的制約。
　　其一，政府行政權力的過分干預。我國企業間收購、兼并市場沒有發育成熟，多數企業集團的形成依賴于政府的行政管制和扶持。表現為有些地方政府和部門實行的“拉郎配”，或者整行業建制地變成一個大公司、大集團。這些貌似強大的集團，由于成員間在利益上存在這樣和那樣的沖突，缺乏應有的凝聚力，在行政權力削弱時很容易解體或者有其形無其實。
　　其二，相關的法律設計不盡合理。我國企業集團的組建以合同形式為多，由于集團公司與各成員之間沒有財產關系的存在，彼此間的制約很薄弱。這種合作成分較濃的集團聯合具有時限性，時限屆滿即告解散，一般發揮不了應有的優勢，即使在短期內有一定的優勢，其生命周期也很短。
　　在英、美、日、韓及德、法等國家，企業集團的發展已有近百年的歷史，其關于企業集團成立及運作的基本原則均有相對完善的法律規范。雖然在法律模式的選擇上各有千秋，但是各國公司企業法對企業集團的法律地位及其聯結紐帶等均有明確的態度，從而形成了企業集團兩個基本的法律特征：
　　1.企業集團不具有獨立的法人資格。在英、美、日、韓等國，企業集團被當做是一種企業間的經營聯合體，不具有獨立的法律地位。這些國家沒有調整企業集團關系的專門立法，有關的法律分別載于公司法、商法、民法、銀行法、保險法和反壟斷法等法律之中。人們把企業集團看作是由多個公司組成的具有資產或生產經營關系的企業群體，在該群體中既有獨立法人資格的子公司，又有非獨立的分支機構，前者的權利、義務和經營活動依照公司法進行，而集團內部成員公司之間的關系、整個集團的經營管理則由集團內部自主決定。在具有企業集團立法專門化傾向的德、法等國，具有法人資格的“經濟利益集團”所占的比例也是極其微小的，大多數為不具有法人資格的康采恩集團。(注：李金澤：《關于中國企業集團法體系的幾點思考》，《社會科學研究》，1996年第4期。)國外這種關于企業集團的法律定位，對我國企業集團的發展也具有參考意義。畢竟，企業集團更多地體現為關聯企業間的一種協調關系，與集團公司這類獨立的企業形態不同，沒有必要通過法律賦予獨立的權利能力和行為能力。否則，形成兩極法人，反倒不符合企業集團內部管理的初衷。
　　2.成員間資本的相互滲透成為企業集團的連結紐帶。1993年修訂的《德國股份公司法》，以關聯企業法律關系規范和定義企業集團，它的企業概念對歐共體指令中的企業法則的發展產生了影響。(注：李金澤：《公司法律沖突研究》，法律出版社2001年版，第232頁。)法國1966年《商事公司法》也對企業集團參股、控股方式作了較為系統的規定。上述西方國家的企業集團在形成過程中，資本的相互滲透和聯合是其主要的特征。這種模式有利于發揮企業集團核心層的輻射能力，形成多層次、富有效率的企業集團結構，也較為規范化。我國目前企業集團的組建，基本上是以國有企業為主導核心，兼具產權改革的特殊目標。因此，從形成多元化投資主體和改善國有資產質量的角度來講，強化資本連結紐帶更具有特殊的意義。通過國有核心企業向成員企業投資入股或者成員公司相互換股、交叉持股，廣泛吸收各類所有制企業共同參與，能夠使過去以行政連結紐帶為主的、松散型的企業集團，變成以資本連結紐帶為主的、緊密型的企業集團，從而提高國有資產的控制力和競爭力。
　　二、公司法的完善與我國企業集團組織模式的有效運行
　　在調整企業集團成立及其活動的各種法律規范中，公司法是基本法。目前，我國的《公司法》以若干股東設立一家公司的“核心公司家庭”為主要的調整對象，沒有對公司作為股東設立子公司、子公司又出資設立孫公司這一組織模式進行具體規范，公司發展企業集團的經濟活動主要由條塊分割的各類行政法規調整，立法層次較低。因此，對現行法規進行適當的清理整合，廢除一些相互沖突的規范，在企業集團設立形態、母子公司關聯交易等方面，充實《公司法》的有關內容，將有利于提高我國企業集團的運行效率。
　　(一)關于企業集團的設立。我國計劃經濟體制為國有產權留下了種種弊病，再加上各種隸屬關系和所有制界限的存在，制約了企業集團按完全市場化的形式進行組合。因此，企業集團的連結可以采取一種過渡做法，以市場化的投資參股為主，輔之靈活性較大的各類經營聯合合同。在形式上，以一個股份公司為核心母公司，采取投資、授權經營或收購兼并方式占有子公司、孫公司的股權，形成由核心層、緊密層、半緊密層組成的多層次的組織結構。其中核心層為母公司，緊密層和半緊密層分別是母公司的控股子公司和參股企業，外圍關聯公司則以簽訂協作合同的方式成為企業集團的松散層。成員之間既有股權牽制、又有合同協調，管理協作關系比較穩定。根據我國《公司法》的有關規定，例如股東權利平等，股份多少決定權利大小，董事會由擁有多數表決權的股東按選舉產生等，母公司依法便能行使相應的職權。我國一些股份制企業，尤其是部分上市公司的股權較為分散，母公司只要控股達到相對較低的比例(遠低于50%)，就能獲得股東表決權的多數，實現統一經營方針和策略的代價并不高。
　　在確立企業集團的設立制度以后，《公司法》應對企業集團的管理規則加以明確。具體內容包括：對控股母公司的認定、母子公司及相互間的權利和義務、股東大會制度、母公司董事會對子公司董事會的制約、會計制度、經營及投資決策等，這些基本法律原則是企業集團良性運行的依據和保障。
　　(二)關于關聯交易。企業集團由于具有投資主體多元化的特點，內部成員之間經常發生關聯交易行為。這是一種中性交易，并不必然違法。社會各界之所以對關聯交易持謹慎和保留的態度，根源

企業集團組織的若干法律問題探討

在于關聯交易定價具有較大的隨意性，容易造成各種不同形式的利益轉移。近年來，我國一些股份公司較為嚴重的違法行為，緣于所處企業集團股東間的關聯交易。財政部在1997年5月22日頒布的《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》中列舉了11項關聯交易行為，并對關聯方關系和關聯交易作出了界定，但是仍顯不足。在《公司法》的有關內容中，可以參照國外的有關做法，(注：德國1993年修訂的《德國股份公司法》，專設第三編“關聯企業”；法國1966年《商事公司法》第6章為“適用具有法人資格的各類商事公司的一般規定”，對關聯企業交易有較系統的規定。)以關聯企業專章的形式，進一步加以細化：如(1)生產性關聯交易要按照市場化的方式進行處理。(2)非生產性關聯交易要嚴格計價。(3)關聯企業間的財務處理和征稅法則具體化等。
　　三、企業集團相關配套法律、法規的完善
　　(一)企業集團的形成與金融證券、企業兼并法律的完善。目前，《人民銀行法》、《商業銀行法》以及《證券法》、《票據法》已構成我國相對獨立的金融法律體系，這對我國企業集團的形成是良好的支持。但是，制約企業集團發展的法律障礙仍然存在：其一，國家股、法人股的流通沒有解決，企業間市場化的收購兼并行為難以開展，無法實現資源的有效配置；其二，商業銀行的規模普遍較小，組建銀團的法律依據不充分，企業集團發展所需的大額信貸經常難以落實，金融信貸環境欠佳；其三，支持企業間票據行為的會計、結算、審計規則不夠嚴密，阻礙了銀行、企業間票據貼現、抵押業務的發展，不利于密切銀企關系和形成銀企財團。
　　企業間、銀企間通過收購兼并組成企業集團或者將來形成銀企財團是一個非常復雜的法律過程，除了需要上述外圍金融政策環境的改良和支持外，其妥善完成還依賴于嚴密的法律操作規則。西方國家一般都很重視對企業轉型過程的法律規治，以德國為例：1995年，德國重新修訂了長達304條之巨的《企業轉型法》，對企業間兼并、分離、財產轉讓以及純粹的法律形式的轉變程序都進行了詳細的規定，從而保證了企業轉型過程的安然有序。(注：參見德國《企業轉型法》，轉引自何宜軍：《完善與發展我國企業集團法律制度的若干思考》，《浙江政法干部管理學院學報》，2001年第4期。)我國由于國情的特殊性，政府行政權力過多地代替法律規則在企業集團的形成過程中發揮作用，《公司法》、《證券法》以及《股票發行與交易管理暫行條例》等法律法規，對公司發展成企業集團這一過程中的法律問題又涉及不多，因此，有必要充實一些基本的內容，筆者認為尤其重要的是應對企業兼并作出規范：
　　1.明確公司兼并組成企業集團的基本原則。企業兼并的形式很多，組成企業集團的兼并一般為合股式兼并，與消滅對方企業法人資格的吸收兼并不同，表現為核心公司收購部分股權或者承擔一定債務，形成關聯企業經營聯系。出于我國社會改革的總體需要，應該鼓勵和支持國有企業之間、集體企業之間、國有和集體企業之間的相互兼并持股、以提高國有資產的經營效率；也應允許國營、集體、外資、合股與私營企業間的相互兼并，逐步打破地區、部門界限，推進社會資源深層次的合理配置。
　　2.對企業兼并的形式和程序要分類規范。針對不同的企業兼并方式，就其信息公開、代價形式、審批要求作出不同的規定：(1)通過公開市場進行兼并的，要建立董事及高級管理人員持股狀況的公開披露制度，杜絕內幕交易和內幕信息的非法傳播。上市公司通過增發或換發股票的方式，與其它公司合并的，要及時解決因合并而造成的股份變動及它們的上市問題。(2)場外協議收購比較適合我國股份制改革的現狀，但要合理處置轉讓過程中的問題，對出讓方和受讓方的資格和條件，國家股轉讓的審批手續、資產評估等要盡早作出規定，以彌補目前的法律空白。(3)企業向外商轉讓股份涉及國家利用外資的政策和股票市場的對外開放，有關立法應當就外資購并活動作出必要的規定，使外資收購的審批程序、行業限制、持股比例等均有章可循。
　　(二)企業集團經營集中與反壟斷規制。企業集團的規模效應和組合效應，伴生了與市場經濟自由競爭法則相抵觸的壟斷行為，對其進行有效的規制，是形成市場秩序不可忽略的內容。美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》，德國的《卡特爾法》，日本的《禁止壟斷法》對此均有詳細規范。我國尚無反壟斷法，1993年頒布的《反不正當競爭法》也沒有涉及企業集團的壟斷問題，這與當前我國企業的規模普遍較小，需要一定的“壟斷”，以增強市場競爭力有關。(注：蔡紅：《入世與我國外資并購監管中的反壟斷規則》，《法學》，2002年第3期。)入世以后，隨著國內企業兼并聯合和外資跨國兼并的增多，各類壟斷行為逐步顯示出對社會公正所倡導的經濟自由和平等的危害，對其進行規制也需盡早提上議事日程。
　　從我國的實際情況來看，企業集團的壟斷，可分為行政壟斷和經濟壟斷兩類，就目前而言，行政壟斷是主要的。這與各類經濟主管部門和地方政府拼湊企業集團，又利用獨有的審批權和分配權偏袒本部門或本地方利益，剝奪其它市場參與者的競爭機會有關。這里面有著較為深厚的政治體制原因，除了需要依賴法制的因素加以制約外，更需要國家綜合性的配套改革措施促進政府職能的轉換，與此同時，經濟壟斷亦已初現端倪。以主體不同可分為國內集團的壟斷行為和跨國集團的壟斷行為，前者主要表現為國內企業集團憑借優勢地位，以配售、搭售的形式瓜分銷售份額和銷售市場、獨家交易等限制自由競爭的行為。后者則表現為外國資本控制國內的某一行業或某一項服務，這在我國相對弱勢的產業中會逐步得到凸現。
　　西方國家法律對企業集中形成的壟斷行為進行規制，被規制的對象是一個包括了合并、收購股份或資產、合營行為，讓受營業以及兼任管理職務等眾多能夠使企業的組織結構發生變化的企業間相互融合的形式在內的并非確定了的概念。其內容和范圍因社會經濟的不斷發展而充實和擴大。(注：王為農：《企業集中規制基本法理——美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第63頁。)我國目前處于體制轉軌的特殊時期，壟斷行為不斷變化，反壟斷法立法在指導思想上可順應這種導向，通過概念化的表述，表達所要規制的“企業集中”的基本內涵是造成競爭限制的企業間的融合，具體形態則可以司法解釋的形式加以充實，從而保證法律的穩定性和發展性。另外，對企業集中可能形成的壟斷行為的預防措施、豁免規定和域外效力加以規范也是十分重要的。美國法有關的規定比較完善，是很好的借鑒。(注：美國1976年《Hart-Scott-Rodino反托拉斯強化法》為實施一定規模以上的“集中行為”的當事人，設立了事前向政府規制機關提出申報的義務。美國司法部和聯邦交易委員會1995年發布的《有關國際事務活動的反托拉斯執行方針》第3·14中將本國企業集中的規制制度中的有關規定，適用于與海外的資產或企業相關聯的“企業集中”。)在組建企業集團時，可由主管部門以企業集團的形成是否達到法定交易規模來判斷是否構成實質性地消滅或者限制競爭。據此進行審查，分別作出予以批準、不予批準或者附條件地批準的不同規定，有利于合理控制壟斷，減少不必要的社會危害。對國內某些行業和部門的企業集中作出特殊的豁免，給予照顧國家利益的產業政策留有一定的余地和空間，以及對外資壟斷加以專門規

定，限制大型跨國公司在國內市場的壟斷，符合WTO例外規則所允許的條件，在我國入世伊始，可以起到一定程度的貿易保護和維護國家經濟安全的作用。
　　四、企業集團成員公司破產債務的處理
　　企業集團的破產債務涉及成員間復雜的關系，是一個非常獨特的問題。我國目前在處理破產案件時，所適用的法律主要是《企業破產法(試行)》、《民事訴訟法》中的企業破產還債程序、《公司法》中的企業破產還債清算等。這幾項法律制度旨在保護由人格獨立的公司實體形成的社會經濟秩序，以股東有限責任為原則。這在股東與公司的投資關系比較單純的時期，是相對公平的。隨著入世后跨國公司集團的進入和國內大型企業集團的逐步形成與發展，這些制度由于無法調適母子公司間相互滲透的生產經營關系，將逐漸顯得蒼白無力。因此，改革企業破產法律制度，補充企業集團破產還債的有關內容是實踐的需要。
　　目前，國際上以英、美、德、法為代表的西方國家，對企業集團形態下母子公司的債務關系，逐步表現出對傳統公司法理論中公司人格獨立和股東有限責任原則的動搖。在一些判例中開始嘗試“刺穿公司面紗”，要求母公司對子公司的債務負連帶責任。美國紐約州的“卡爾頓案”、(注：“卡爾頓案的原告沃爾克沃斯基是侵權行為的受害者。卡爾頓設立了多家出租汽車公司，但每家公司的資產十分有限。其中一家公司的出租車在車禍中傷害了原告，而這家公司的保險以及資產不足以補償原告的損失。原告在法院起訴，要求公司的股東卡爾頓及他擁有的其他出租車公司賠償其損失。法院的判決是，原告可以向平行的出租車公司索賠。”引自朱偉一：《美國公司法判例解析》，中國法制出版社2000年版，第42頁。)德國的“Autokran案”(注：“德國Autokran案中的Autokran包括一個G·m·b·H·子公司，德國法院認為母公司‘持權’而‘廣泛地’卷入了G·m·b·H·子公司的管理中去，他們應對破產債權人負責，除非能證明這些損失超出其支配范圍。”引自See Hofstetter,“Parent Responsibility for Subsidiary Corporations:Evaluating European Trend”,39Int’1 & Comp·L·Q·582(1990)。)都是著名的判例。然而，就集團公司的債務而言，西方國家的“公司人格否認原則”，只是在“堅持每一個公司都是獨立的法人，集團的各成員公司法人格在法律上、司法實踐中都得到充分尊重”(注：湯玨樞：《英國集團公司債務的大股東責任問題研究》，《華僑大學學報》哲社版，2000年第4期。)的前提下的一種例外，適用上比較嚴格，須符合法定的條件。以法國為例，法國《破產法》第101條和第180條便規定，如果母公司實施了類似于美國使用的“刺穿公司面紗原理”的行為，那么子公司的破產將延及母公司。這些行為包括過度地干預子公司的管理，未盡適當謹慎義務，利用子公司從事有利于自己的商務，就像對待自己財產一樣處理子公司的財產等。(注：Loi No·67—563 of July 12,1967 & 101；Loi No·85—98 of Jan·25，1985。)
　　我國《公司法》第13條第2款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任”。結合《民法通則》和其他相關法律的規定，我國在企業集團中堅持集團成員企業的獨立法人地位是非常明確的，母公司不需要對子公司的債務負連帶責任。這種有限責任制有利于鎖定股東的投資風險，在多數情況下是合理的。但是，近幾年企業集團的發展顯示，母子公司間的生產經營關系，經常是子公司完全被母公司控制，缺乏應有的獨立性。母公司出于企業集團的利益所需，通過關聯交易操縱子公司利潤，使子公司成為母公司逃避稅收或者轉嫁經營風險的工具是司空見慣的。我國證券市場上一些較為嚴重的違法行為便源于此，這里面與股份制企業上市改組時的設計缺陷有關。我國的企業集團與股份制上市公司的關系很特殊，在滬深股市的初期基本上是企業整體上市，后來由于業績上不去，被認為是教訓，1994年以后的上市公司，不少是選擇優質資產，由母公司拿出一個生產線或車間上市，由此也造成了子公司事實上的附屬地位和母子公司間很多極不規范的關聯交易行為。因此，在我國的企業集團法律制度中，引入西方國家的“公司人格否認原則”，在特定情況下，否認公司的有限責任制，抓住“幕后黑手”，讓控制股東對公司債務承擔責任，對于維護市場誠信具有特別重要的意義。從目前的情況來看，可以考慮以下標準：
　　1.確立事實控制前提下的母公司對子公司的債務責任。股份公司股東大會進行表決的一個基本原則就是資本多數，當母公司是子公司的控制股東時，母公司利用其股權的簡單多數，很容易就能操縱子公司的股東大會，做出各種有利于自己的決定，包括控制董事會的形成，決定監事會和經理層的人選等。因此，在這種情況下，母公司很容易完全掌握子公司的生產經營活動，在特定情形下，其對子公司承擔破產債務責任也是在所難免的。英國1986年《支付不能者法》便規定，對于母公司可以當事人或者形式上的董事為由，追究其對子公司的債務責任。(注：1986年英國支付不能者法把公司關系人定義為董事或形式上的董事或者其關系人以及公司的關系人；對于關系人則指個人、個人的配偶以及各自的親屬以及親屬的配偶；在公司形態中，關系人則指處于同一支配下的關系公司及支配者及其公司。參閱英國1986年支付不能者法第435條。轉引自湯玨樞：《英國集團公司債務的大股東責任問題研究》，《華僑大學學報》哲社版，2000年第4期。)依照美國法院的判例，有時揭開公司面紗是為了實現衡平，即使不存在欺詐，只要母公司的管理人員和雇員對子公司的日常運作施加控制，是幕后操縱子公司的那只手，或者母公司通過子公司開展業務，而子公司完全是為了母公司而存在，債權人或是侵權受害人應可以直逼公司股東，要其欠債還錢。這種股東與公司之間的連帶責任的判斷前提，在各國法律中基本上是以母子公司間資產和業務經營混同為準的。在我國的企業破產法中引入此項原則，必須對母子公司間事實控制的法律內涵，以及子公司破產程序及于母公司財產的效力的法定條件，加以細致表述，以保證法律適用的確定性和社會秩序的穩定性。
　　2.確立母公司對子公司在契約締結上的過失責任。在企業集團形態下，集團內各參加公司是一個利益共同體，母子公司之間的利益基本上也是一致的。企業集團成員在對外經濟交往時，集團作為一個整體具有相應的信譽，契約對方當事人經常基于對母公司的某種信賴而與子公司簽約。因此，母公司在一定情形下，如果對子公司的契約當事人存在過失，承擔相應的賠償責任應是適當的。這主要表現為母公司在信義上的一些過錯及因此產生的義務，諸如：母公司在對方

當事人了解、詢問子公司的信用狀況時，故意不告知重要的事實或者對有關的重要事項為不實告知；母公司參與子公司契約談判的全過程，給人以一體化印象，僅僅在締結契約階段由子公司作為當事人等。在上述情況下，如果子公司無力償還相應的契約債務，母公司因具有給予契約對方當事人合理信賴的表象，應負賠償相應損失的責任，即承擔一種特殊的締約過失責任。

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