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漸進改革與經濟立法——關于經濟法理論的一點思考
【內容提要】本文是從漸進改革的角度來理解和把握我國經濟立法過程以至經濟法理論為前提的。針對20年來經濟法學理論的波折起伏，特別是目前經濟法學界一些把經濟法理論建立在克服市場失靈基礎上的觀點，本文指出，我國的經濟改革，既不同于西方發達國家市場經濟發育的常規道路，也不同于原蘇聯、東歐國家市場化改革道路，漸進性、過渡性和連續性的特征貫穿于整個經濟改革過程之中并體現在經濟立法方面，只有把握這些特征才能構造合理的經濟法理論，從而避免對市場經濟法律……一、問題及其意義
經濟立法（注：法學界和立法部門從不同的層面上使用經濟立法這一術語，有時從動態角度泛指有關經濟方面的立法活動，有時則泛指作為經濟立法活動成果的有關經濟方面的法律規范。本文主要從前一層含義上使用經濟立法這一術語，并同時強調其中作為部門法的經濟法的制定的含義。）是經濟法學研究的起點，也是其目的和歸宿。實行改革開放政策以來，我國經濟法理論研究取得了長足進展，并對經濟立法產生了積極的影響。但是，20年來經濟法理論波折起伏的變化也表現出過于從靜態角度回應經濟體制目標的特點，從與計劃經濟到有計劃的商品經濟再到社會主義市場經濟相適應的各種經濟法理論，明顯地表現了理論學說缺乏能保持自身連續性的解釋因素的缺陷，從而也表明對構建經濟法理論的前提加以反思的必要性。
作為實踐性很強的社會科學，經濟法理論當然應該反映經濟體制的變化，否則就使自身失去實踐意義。但是，問題在于理論對實踐的反映是否就是一種簡單、直觀的對應呢？筆者注意到，在我國的經濟法理論學說中，將經濟法理論和經濟體制直接對應的認識并非個別的現象，特別是自從社會主義市場經濟目標提出以來，許多學者都以市場經濟特別是有關市場失靈的理論為基礎構建相應的經濟法理論體系，一種典型的表述就是“經濟法是國家為克服市場調節的盲目性和局限性而制定的調整全局性的、社會公共性的、需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。”顯然，在這里，市場調節的盲目性和局限性是干預的前提，克服這種盲目性和局限性是干預的目的，經濟法則為干預規定了范圍。筆者把這種學說以及相似的觀點稱為“市場失靈——國家干預”的經濟法理論模式。（注：關于克服市場調節的盲目性和局限性的論述，請參見李昌麒先生主編的《經濟法學》，中國政法大學出版社1994年5月版，第33頁。至于市場失靈則是筆者的概括，它雖然在含義上可能并不準確對應于市場調節的盲目性和局限性，但至少是非常接近的，此外，與此相關的概念還有市場失效、市場缺陷等。）
從西方現代經濟法產生發展的一般過程來看，這種“市場失靈——國家干預”模式的概括可能是恰當的。但是，用以為我國的經濟法定位則似乎不當，因為我國市場經濟發育以及經濟立法的背景和進程與西方發達國家市場經濟存在巨大的差異。用“市場失靈——國家干預”模式建立我國經濟法理論的基礎，無疑體現了經濟法學界對社會主義經濟體制目標的響應，也在一定程度上體現了學者們試圖建立能廣泛地解釋中外經濟法現象的理論學說的努力。然而，在法學研究中，非背景化的普適主義的法律觀早已受到質疑。從實踐的角度來看，“市場失靈——國家干預”的模式不足以在理論上反映和解釋我國20年經濟改革和經濟立法的歷史經驗，用以指導今后的經濟立法實踐則可能不適當地助長法制上的理性建構主義傾向。
本文將從分析西方國家市場失靈的一般理論和實踐背景入手，通過回顧和分析我國經濟改革和經濟立法實踐的道路和進程，闡明我國面對的問題與西方所謂市場失靈的差異，從而論證將市場失靈或者市場調節的盲目性和局限性作為經濟法理論前提的不充足性。同時，從這種不充足性的分析中強調經濟改革和經濟立法的漸進性特征對構建經濟法理論以及促進經濟法制建設的重要意義。
二、“市場失靈——國家干預”模式的歷史原型
“市場失靈”這一術語在經濟法學論著中已經不少見，在很多時候還是不少學者立論的基礎。然而嚴格說來，這是從西方現代經濟學中借用來的概念，經濟法學界在很大程度上只是將其作為一種理論前提而加以接受，即從中引發出國家干預必要性的結論，對它出現的經濟體制背景關注不夠，對將其作為經濟法理論基礎在我國的適用性也鮮有論及，而問題也恰恰由此產生。
在西方經濟學理論中，自由主義經濟學家雖然并不完全否認國家（政府）在經濟中的作用，但都相信市場是完美的。在他們的眼里，市場能夠自發完成進行社會資源優化配置的任務，實現帕累托最優狀態，當然也不存在什么市場失效和失靈的問題。在這種理想化的狀態中，自由放任、國家不干預經濟生活勢必被解釋為最好的政策。私法自治則是這種理論和政策的真實寫照。直到20世紀20年代，自由主義的經濟理論和政策一直處于統治地位。但是1929年爆發的全球性的資本主義經濟危機，使自由放任的理論和政策陷入巨大的困境，也促使人們對市場功能加以重新思考。
為了擺脫危機、穩定社會，美國的羅斯福總統實行新政，通過一系列經濟和社會立法改變了自由放任的不干預立場，首開了國家大規模地干預經濟的政策的先河。1936年，英國經濟學家凱恩斯在其《就業、利息和貨幣通論》中就自由市場經濟的失效和政府干預的必要性做出了理論上的概括和論證。他宣稱：資本主義市場經濟的自發作用不能保證資源的使用達到充分就業的水平，因此，資本主義國家必須干預經濟生活以便解決失業問題。其政策藥方則是擴大政府開支，刺激需求，推動經濟發展，等等。
凱恩斯的理論給西方經濟學帶來一場革命，并在實踐中長期被各國政府奉為圭臬。盡管經濟學界對自由經營和國家干預尚不無爭論，各國政策也時有變換，但是人們對關于完全競爭的市場模式的假定的非現實性有了更清楚的認識，即在現實的經濟生活中，完全競爭的市場模式所需要的假定條件無法滿足，因而與完美市場假定相對應的資源優化配置效率與均衡的結論也無法得出。換句話說，由于存在種種原因，市場機制會造成資源配置失誤或生產要素浪費性使用的情況，這就是所謂的市場失效或失靈。在通常情況下，經濟學家主要從不完全競爭市場結構的存在（如存在壟斷）、公共產品的存在（如國防、治安等）、生產的外部性（包括正負效應）、不完全信息的存在等角度分析市場失靈的原因，有的經濟學家還從公平角度探討市場在分配方面的缺陷。
在一些西方學者看來，導致市場失靈的每一個原因都暗含著政府的潛在作用，從西方市場經濟國家的實踐看，政府普遍地基于市場失靈的存在而采取廣泛的干預政策，甚至被稱為混合經濟。但是，市場機制在經濟中的基礎地位和調節作用始終未改變，針對市場機制的基礎性地位和作用而言，市場失靈只是局部的，國家的干預不過是在市場這種基礎性地位前提下的一種改良的手段。恰如凱恩斯所設想的那樣，“只要資本主義國家采用干預經濟生活的政策來解決失業問題，資本主義依然是傳統經濟學所頌揚的理想社會”（注：（美）斯蒂格利茨：《經濟學》，中文版譯者序言，中國人民大學出版社1997年5月第1版。）。盡管也有學者指出存在著市場失靈并對政府克服市場失靈的可能性表示懷疑，但是說國家干預的理論建立在市場失靈的基礎上大致是確切
的。這就是“市場失靈——國家干預”的經濟理論和政策的原型和實質。西方國家的經濟法在很大程度上也正是這樣一種理論和政策的體現和反映。
經濟法學家們看到了西方國家的干預政策和經濟立法之間的對應關系，并抽象出了“市場失靈——國家干預”的經濟法理論模式。然而問題在于我國經濟法產生的背景不同于西方國家，經濟改革與經濟立法也并非遵循市場失靈到國家干預的歷史和理論邏輯。
三、我國經濟改革與經濟立法的背景和進程
眾所周知，我國市場經濟的發育不同于西方發達國家市場經濟“常規”的“自然”生成和發育道路，后者一般在私有制的基礎上經歷了較長時期的自由競爭到壟斷再到國家干預的發展階段，而我國是在以公有制為基礎的高度集中的計劃經濟的條件下，自上而下地推行改革的。不僅如此，與有著相似社會制度與經濟體制背景的原蘇聯、東歐國家的市場化改革道路也不相同，后者采取了“大爆炸式”或“休克式”的療法，而中國則采取了漸進式的改革方式。原有的計劃經濟體制背景和特殊的漸進式的改革方式決定了我國經濟立法的特殊進程，也決定了經濟改革和經濟立法有別于“市場失靈——國家干預”的模式的一般特征。
正如經濟學家研究所指出的那樣，我國傳統的經濟體制是在當時落后的經濟狀況下，為實現國家工業化并優先發展重工業戰略的基礎上，通過排斥市場機制，扭曲產品和要素價格形成扭曲的宏觀政策環境，實施高度集中的資源計劃配置制度和剝奪微觀經營單位的自主權而逐步建立起來的。改革前和改革后經濟中出現的問題都源于這種三位一體的經濟發展戰略經濟體制。（注：林毅夫等對我國傳統經濟體制的形成及改革進程的內在邏輯有較深入的分析。參見林毅夫等：《中國的奇跡：發展戰略與經濟改革》，上海三聯書店，上海人民出版社1994年版。）這種體制構成我國經濟改革的對象和起始背景，也是理解改革策略和立法道路的必要前提。
不可否認，我國當時的選擇有其歷史必然性和合理性，其成就是巨大的，但是其弊端也是明顯的。從經濟體制的構成和功能的角度看，最突出的表現就是所有制結構不合理，決策權高度集中，行政指令代替市場，激勵機制不足，約束機制無力，由此造成產業結構扭曲，勞動激勵不足和經濟效率低下，導致經濟增長速度緩慢，人民生活水平得不到有效提高。在這種情況下顯然是“不改革就沒有出路”。
但是在對傳統經濟體制進行改革的道路和方式上，經濟學界以及不同國家的政府并沒有一致的意見和做法。原蘇聯、東歐國家采取了西方經濟學家推薦的“休克式”療法，即通過整體設計在極短的時間內全面地改變原有的經濟社會制度，迅速實現政治多元化、經濟私有化，從而實現向市場經濟的轉變。1989年，當蘇聯和東歐發生劇變時，在正統經濟學家中間立刻達成一種共識，即向市場經濟的過渡必須采取激進的方式，人們不可能兩步跨越一道鴻溝，漸進改革是難以成功的。（注：張宇：《過渡之路》，中國社會科學出版社1997年4月第1版，第129頁。）在這里漸進的改革方式主要是針對中國的改革而言的。與原蘇聯、東歐的改革相比，我國的改革的確并沒有一個事先設計好的所謂一攬子的改革方案，已出臺的改革措施及其改革強度是針對經濟運行中出現的主要問題和社會的承受能力確定的，具有摸著石頭過河的基本特征。新時期的經濟立法是隨著改革開放政策的實行而起步發展的，因而我國經濟改革的道路的特征當然會對我國經濟立法的方式和進程產生巨大的影響。
從經濟改革和立法的進程來看，改革之初，由于認識上的原因，人們對經濟體制特別是計劃和市場的關系等深層次問題還缺乏透徹的理解，但現實中最容易看出的是企業和人民公社的生產經營缺乏效率與生產者缺乏積極性之間的相關性，因而十一屆三中全會之后的改革是從改善微觀經營機制入手的。無論是農村實行的聯產承包責任制還是對國有企業的放權讓利，目的都在于試圖通過建立勞動激勵機制，誘發出勞動生產者的積極性，達到提高生產效率的目的。繼而圍繞增強企業活力這一中心，簡政放權，改革稅制，實行廠長經理負責制。然后企業改革進入新的階段，圍繞重建企業經營機制，建立現代企業制度這一中心展開。從法律角度看，農村承包經營責任制雖然在開始時是以黨和政府政策文件形式推動的，但在特殊的時期由于這些政策內在地界定了國家、集體和勞動者在土地生產經營方面的產權關系，因而實際上產生了法律上的效果，使農村生產經營煥發出巨大的生機。在城市對企業的一系列改革措施基本上是以法律法規的形式推動的，如《關于擴大國營工業企業經營管理自主權的若干規定》(1979)，《深化企業改革增強企業活力的若干規定》(1986)，《全民所有制工業企業法》(1988)，《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》(1988)，《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》(1992)，《公司法》(1993)等。這些法律法規無疑屬于經濟法或經濟法律規范，但是顯然并不是為彌補市場失靈而由國家進行干預的形式，相反是國家有意識地推動重塑市場主體的過程。
實行微觀經營機制改革之后，企業開始擁有了一定程度的經營自主權，于是在生產要素的取得和產品的銷售方式都發生了變化，而這些變化都沖擊著高度集中的資源計劃配置制度，于是改革自然地深化到計劃配置制度方面。為了給企業改革創造所需的外部條件，物資、外貿、金融等方面的管理體制和法律制度相應地進行了改革。微觀的活力的增強和資源配置制度的改革在一定程度上改善了企業追求利潤的內外部環境，但是在宏觀政策環境依然如故的條件下也造成了一系列的混亂，其中主要是要素價格的雙軌制造成的不平等競爭，為了解決這些問題，改革合乎邏輯地深化到宏觀政策環境方面，也即廣義的價格包括利率、匯率等方面的改革，《外匯管理條例》、《價格法》、《中國人民銀行法》和《商業銀行法》等法律法規的制定修改無疑是這種向市場經濟轉化的改革必然性的要求和體現。
摸著石頭過河的漸進改革方式以及相應的立法思路，原來并未獲得國外研究經濟轉軌的學者的認同，相反被認為是缺乏理論指導的經驗主義，認為我國的改革目標不明，步驟紊亂。究其原因，在解釋經濟體制轉軌或從計劃經濟向市場經濟過渡方面，以新古典主義理論為基礎的休克療法和大爆炸理論，其核心仍然是以理性經濟人為基礎論證自由市場的合理性，它舍棄了時間，舍棄了制度，舍棄了政治、文化和歷史傳統，僅僅把市場當做了資源配置的一種工具，其理論結論便是改革的全部問題只是“管住貨幣，放開價格”，通過快速私有化為市場的作用創造條件。但是現實是復雜的，決定現實制度變遷過程的恰恰可能是那些舍棄的因素。中國經濟改革成功的事實反證了新古典主義經濟理論在解釋制度變遷問題上的蒼白無力，也為構建經濟法理論提出了豐富的實踐經驗基礎。
然而在今天，從改革的歷程來分析，改革的基本線索并非雜亂無序，雖然其間并非一片坦途，但是正如上所述，我國經濟改革是在執政黨及政府的領導以及保持社會基本制度不變的前提下，針對傳統的三位一體的經濟體制，從微觀改革入手，逐步深化到資源配置制度以至宏觀政策環境的改革，具有漸進的特征并在邏輯上具有不可逆性。我國的經濟立法也正是在這種改革的邏輯中展開的，執政黨的綱領性文件強調加快加強經濟立法，把經濟關系和經濟活動準則用法律形式固定下來，立法部門則制定實施相應的立法規劃，用法律形式推動和
保障經濟改革的進展。在這一過程中，經濟立法雖然不是對每一個改革措施亦步亦趨，但的確實實在在地反映了經濟體制改革的內在要求和進程，并且體現了漸進改革所特有的雙軌過渡、局部試驗、體制內外結合等特點，從而使經濟法律規范具有明顯的過渡性的特征。同樣，對經濟法的把握也必須置于這樣一種背景之中。
“市場失靈——國家干預”的經濟法理論模式，其缺陷也恰恰在于對我國經濟改革以及經濟立法實踐的動態發展過程關注不夠，從而使自身對我國特殊的改革時期經濟法的發展缺乏足夠的含蓋能力。在一定程度上講，它仍然是西方主流經濟學的觀點在法律上的反映，即先假定存在完整的市場體系，然后再說明市場在某些場合下出現的市場失靈問題，并在此基礎上尋求彌補的法律辦法。這種分析方法是以“常規”發展的市場經濟的存在為前提的，它考慮的是市場的動作而不是市場的發展，是資源的配置而不是制度的變遷，不能準確地表達我國從計劃經濟向市場經濟轉換和過渡的過程以及相應的經濟立法的發展過程，因而需要再探討。
四、改革和立法的漸進性特征對經濟法理論的啟示
在我國，市場化改革是一種不可逆轉的趨勢，建立適應社會主義市場經濟要求的法律體系是經濟社會發展的客觀要求。為此，立法機關所制定的宏大的立法規劃和進行的立法活動，以及法學界的積極參與都是值得也應當予以肯定的。然而，社會主義與市場經濟聯姻在人類歷史上畢竟還是第一次，其中雖然充滿機遇，但也必然具有很大的不確定性，在這個意義上，社會主義市場經濟體制的確將不是一個模式，而必須是一個流動的形成和不斷創造的過程。
從法制建設的角度看，如果忽視我國國情把法律視為一種非背景化的普適制度，就可能導致盲目搬用中國以外的市場經濟社會的法律，或者從經濟和法制上的先驗論出發，先設想一個理想的、萬能的市場經濟和法制模式，然后去按照這種模式建立一種所謂的包治百病的法制。而這樣的觀念可能限制我們的想象力和創造力，導致立法的低效或失效，甚至反過來壓制在中國正在或將要出現的一些新的并行之有效的市場經濟法制模式和理論構建。（注：蘇力從法律文化角度對市場經濟需要什么樣的法律所作的思考以及對市場經濟法制建設的分析，對經濟法理論的構造同樣具有啟發意義。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第74頁以下。）
正如上文分析所表明的那樣，我國市場經濟發育道路和經濟立法過程，不僅與西方發達國家的市場經濟，也與原蘇聯、東歐國家市場化改革的道路有很大的不同，我國經濟法學理論如果要獲得對實際的解釋能力，就必須在認識到上述基本差異的基礎上，充分反映和體現我國漸進改革和立法的基本特點。就建立經濟法理論的基礎來看，必須明確，社會主義市場經濟目標的提出，遠不等于社會主義市場經濟體制自身的確立。從傳統的計劃經濟向社會主義市場經濟的過渡必然會是一個漫長的過程。與這一過程相適應，國家的經濟職能和經濟法的任務也必然體現為轉軌時期的過渡性和漸進性特點。而“市場失靈——國家干預”模式的一個重要缺陷恰恰在于忽視了從計劃經濟向社會主義市場經濟轉化的過程和階段性，把經濟生活中的問題歸結為市場調節的盲目性和局限性。然而，在我國現實的經濟和社會生活中，廣受關注的國有企業經營機制不合理、效率低下的問題，政府對企業的非法干預和攤派問題，地方和部門封鎖、行政壟斷問題，經濟生活中的“一放就活，一活就亂，一亂就收，一收就死”的循環問題等，顯然都不是能簡單地用市場失靈或市場調節的盲目性和局限性所能解釋的。因為市場機制的作用本來就是被計劃經濟所排斥的，改革中的主要問題與其說是市場失靈，不如說是市場機制的缺乏和不完善，改革的取向和目標就是要改變原有的計劃經濟體制，全面引入市場機制，而不是或者說主要不是糾正市場失靈或克服市場調節的盲目性和局限性的。作為推行和保障經濟改革的工具而被提出和強調的經濟立法必然要體現和反映改革的上述性質和特點。如果承認這一判斷的正確性，那么“市場失靈——國家干預”模式不符合我國經濟立法過去和今后相當一段時間的實踐過程，把市場失靈作為我國經濟法理論的前提條件是不妥的。當然，這樣的判斷并不意味著在我國不存在市場失靈的現象，也不意味我國經濟法不應該包括克服市場失靈方面的內容，而是認為這種模式不足以在理論上概括和解釋我國經濟立法的歷史和未來的發展，并且可能對經濟立法實踐起到意想不到的負面作用，特別是造成一些符合抽象的理論要求但不符合實際需要的所謂市場經濟法律的出現。
造成上述理論缺陷的一個重要原因或許還在于相應觀點的持有者把西方國家經濟立法的歷史和邏輯簡單地運用于對我國實踐的分析和理論的構造。這樣雖然從形式上確立了中外通用的經濟法理論模式，但由于忽視了背景的差異，從而使理論不能有效地對實踐做出解釋和指導。筆者認為要避免這種偏差，就需要重視并強調經濟改革和經濟立法的漸進性特征，在漸進改革與立法的過程和經驗中把握經濟法的理論。
為了對我國的經濟改革做出理論上的分析，經濟學界提出和發展了有別于正統經濟學的“過渡經濟學理論”，注重分析我國現實生活中經濟法律制度的嬗變、演進過程，以及在此過程中的利益沖突與平衡。這種思路對于使經濟法理論做到規范研究和實證分析相結合具有重要的啟發，特別是在普遍強調加強經濟立法以促進市場經濟發育的環境下，法學界的確需要對法律的萬能心態和立法冒進的做法保持幾分警醒，對當下經濟改革與立法的過渡性以及市場經濟及其相應法律制度形成的長期性、艱難性有足夠的認識。認識到市場經濟作為一種制度，是通過一系列規則和慣例發揮作用的。經濟法學家只有不斷把市場經濟的理想和它的實現過程的研究緊密結合起來，才可能對創造性的立法實踐做出理論貢獻。
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