論妨礙型侵犯著作權的行為形態——我國《著作權法》立法完善的反思

論妨礙型侵犯著作權的行為形態——關于我國《著作權法》立法完善的反思

　我國《著作權法》自1991年6月1日實施以來，對于保護著作權人的著作權利，對于促進社會經濟、文化事業的發展和繁榮等已發揮了重要作用。但通過近10年的實踐，也暴露出著作權法所存在的立法缺陷和漏洞。完善著作權法已得到了國家的高度重視，并被列入正式的立法日程中。正值著作權法修改草案討論和征求意見之際（注：1998年11月28日國務院已向全國人大常委會提交《國務院關于提請審議〈中華人民共和國著作權法修正案（草案）〉的議案》，該議案目前正在被廣泛……

　一、侵犯著作權行為形態的法律意義
　　我國《著作權法》第45條、第46條在規定侵犯著作權行為及其民事責任時，沒有對侵犯著作權行為的構成要件做出規定，而是比較詳細地列舉了侵犯著作權行為的具體形態。如何評價立法技術上的這種設計方案，其答案可能是仁者見仁、智者見智，眾說紛紜。為了能夠有充分根據地對這種立法技術做出客觀的、公正的評價，有必要首先對侵犯著作權的行為形態與侵犯著作權行為構成要件之間的關系以及侵犯著作權行為形態的法律意義進行探討，并以之作為分析問題的邏輯起點。
　　（一）侵犯著作權的行為形態并不是侵犯著作權行為的必要構成要件
　　“侵權行為形態，是指侵權行為的不同表現形式，是對各類具體侵權行為的抽象和概括。”（注：楊立新著：《侵權法論》（上冊），吉林人民出版社1998年10月版，第276頁。）相應地，侵犯著作權的行為形態就是侵犯著作權行為的不同表現形式，即不法侵犯著作權行為的外在表現形式。侵犯著作權行為的實質在于因他人的不法侵權行為而致使著作權人的著作權及其所含利益受到了侵害。也就是說，他人只要違反法定義務，實施不法侵權行為而造成對著作權人著作人身權或者財產權的一部或者全部侵害的，就構成侵犯著作權，并應由侵權人承擔民事責任。因此，衡量是否構成侵犯著作權要緊緊圍繞侵犯著作權的實質而展開，從以下幾方面進行分析：1.行為人客觀上是否實施不法行為。著作權是一種絕對權，其權利人為特定人即著作權人，其義務人為不特定人即除了著作權人之外的其他人，義務人都負有不得侵犯著作權人著作權的法定義務。一般而言，所謂不法行為主要表現為非著作權人違反著作權法和民法通則規定的不得侵犯著作權人著作權的法定義務而實施的侵犯其著作權的行為。2.行為人主觀上是否存在過錯。過錯是指行為人對自己的不法侵犯著作權行為及其后果所持有的一種主觀心理狀態。盡管著作權法對不同的侵權行為實行不同的歸責原則，包括過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則（注：詳見戴建志、陳旭主編：《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年11月版，第69頁～第77頁。），過錯并不是所有著作權侵權行為的必備構成要件，但是，在大多數情況下，行為人主觀上是否存在過錯對于是否構成侵權行為仍有著非常大的影響。3.是否有損害事實，即是否存在著作權人著作權及其權益受到損害的事實。“損害事實作為侵權責任構成要件之一，是由兩個要素構成的，一是權利被侵害；二是權利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結果。”（注：楊立新主編：《侵權法實物全書》（上冊），吉林人民出版社1999年8月版，第117頁。）就衡量是否構成侵犯著作權行為而言，不僅要看著作權人的著作人身權、著作財產權的一部或者全部是否受到侵害，而且要看是否因此而導致了著作權所包含的利益受到了損害。4.行為人的不法侵權行為與著作權人受到損害的事實之間是否有因果關系。即不法侵犯著作權行為是否是造成著作權受到損害的事實的原因，損害事實是否是不法侵權行為引起的結果。換言之，兩者之間是否存在著客觀的、必然的聯系。以上四方面都對認定侵犯著作權行為的本質具有重大影響，都對認定是否構成侵犯著作權行為具有定性作用，因而是構成一般侵犯著作權行為不可缺少的要件。
　　侵犯著作權行為形態作為侵權行為的具體方式或者外在表現形式，它與侵犯著作權行為之間是形式與內容的關系。由于“在內容和形式的相互關系中，內容是主導的方面，處于決定的地位。內容決定形式，形式依賴內容”（注：高清海主編：《馬克思主義哲學基礎》（上冊），人民出版社1985年10月第1版，第240頁。），同時形式體現和反作用于內容，因此侵犯著作權行為形態只是從某一方面或者某一角度、側面來反映和影響侵犯著作權行為的本質、性質及其后果，但是，它不能與侵犯著作權行為本身相等同，它也不能決定侵權行為的本質、性質及其后果。因為行為本身由多種要素構成，包括行為目的、行為性質、行為過程、行為后果等一系列主觀、客觀構成要件和要素，行為形態作為行為的外在表現形式，只是行為的構成要素之一，它不能與行為本身相等同。所以，侵權行為形態作為侵權行為的形式并不是侵犯著作權行為的必要構成要件，它對是否構成侵犯著作權行為并沒有實質性（定性）的作用。侵犯著作權行為形態的不同，只是說明侵犯著作權行為外在表現形式的差別，對確認行為違法程度的輕重發生作用，而由于“行為違法程度的大小或者說量的因素并不影響侵權的成立”（注：韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月版，第143頁。），因而行為形態并不能對確認是否構成侵權行為以及是否應承擔民事責任起決定性的作用。無論其行為方式如何，是消極的抑或積極的，也無論其行為方式對著作權內容造成的損害程度如何，是部分的還是全部的，是嚴重損害還是一般損害，都應屬于侵犯著作權行為的形式構成要素。簡言之，衡量是否屬于侵犯著作權行為的實質在于其行為的性質和內容，即行為是否具有違法性、是否對著作權造成了侵害，而不論其行為方式如何，著作權侵權行為的構成不為侵權行為形態所決定。侵權行為的形態不應是侵犯著作權行為的必要構成要件。侵權行為本身與侵權行為形態完全是不同的，前者決定后者，不能把兩者相混同。侵權行為本身是不同侵權行為形態的總稱，具有概括性和抽象性。它對是否構成侵犯著作權具有決定性的作用。侵權行為形態只是侵權行為的外在表現形式，不同的侵權行為可以表現為不同的行為形態，相同的侵權行為也往往可以表現為不同的行為形態，因而侵權行為形態具有具體性和多樣性。由此可見，我國著作權法采用列舉式立法技術不可能窮盡一切侵權行為的復雜多樣形態，相反，很可能會出現遺漏和空白，存在較大的弊端。
　　首先，“著作權堪稱是最復雜的一種權利。”（注：夏叔華主編：《知識產權法理論與實務》，法律出版社1992年8月版，第269頁。）其復雜性的表現之一是其客體種類的復雜多樣性、范圍的廣泛性，如文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品、美術、攝影作品、電影、電視作品、錄像作品、計算機軟件等等，對于不同作品的著作權侵權行為，其行為形態各不相同，對于相同種類作品的著作權侵權行為，其行為形態也不盡相同，難于概括窮盡、包羅無遺。
　　其次，著作權內容的豐富性和多樣性是其復雜性的又一明顯體現。從一般方面分析，包括人身權和財產權，從具體方面進一步分析，則前者包括發表權、署名權、修改權

、保護作品完整權等，后者包括通過各種使用方式而產生的作品使用權，如復制權、表演權、播放權、展覽權、發行權、翻譯權、注釋權、整理權、編輯權等，以及由此而生的獲得報酬權等。侵犯不同內容以及侵犯相同內容的著作權侵權行為，其行為形態都是多種多樣，各不相同。
　　再次，著作權的絕對權性質決定了侵犯著作權形態的多樣性。著作權具有絕對權性質，著作權的權利主體（即作者和其他著作權人）是特定之人，其義務主體為除權利主體之外的其他不特定的人，任何義務主體都負有不得侵犯著作權人所享有的著作權的不作為義務。除了著作權人本人之外，其他任何人都有可能違反該不作為義務而侵犯著作權人的著作權，這既增加了著作權受到侵犯的機會和可能性，也同時造成了侵犯著作權行為形態的多樣化和復雜性。
　　最后，著作權“由于其無形、具有地域性、受法定時間限制之類物權等民事權利不具有的特點，權利人的專有權利范圍被他人無意及無過失闖入的可能性與實際機會，比物權等權利多得多，也普遍得多”（注：鄭成思著：《版權法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年8月第2版，第218頁。），而且著作權的客體具有可復制性的特點，“傳播范圍又非常廣泛，作品已經發表，就很容易被利用，作者對自己作品享有的合法權益很容易受到侵犯，”（注：沈仁干、鐘穎科著：《著作權法概論》，遼寧教育出版社1995年12月第1版，第133頁。）加之著作權法律保護的自動性以及“權利人在獲得權利之前或之后，均未以明確的‘要求書’形式向公眾昭示其權利范圍”（注：鄭成思著：《知識產權法》，法律出版社1998年1月版，第294頁。），其公示性較弱，國家法律強制保護機制對著作權的適用范圍狹窄，并有很大的局限性。這些都會使著作權法制止和預防侵犯著作權行為發生的作用大打折扣而可能導致侵犯著作權行為的多發性和頻繁性，也同時決定了其侵權行為形態的多樣性。
　　（二）侵犯著作權行為形態的法律意義
　　盡管侵犯著作權行為形態不是侵犯著作權行為的必要構成要件，但是，它對確認侵犯著作權行為及其民事責任具有重要的法律意義，是確認其侵權責任的定量因素和參考因素。
　　1.侵權行為形態有利于確認受侵犯的著作權內容。
　　侵犯著作權行為形態作為侵權行為的形式，對侵權行為具有反作用，它能夠體現和反映侵權行為內容，表明受侵犯的著作權內容究竟是著作財產權，還是著作人身權，抑或兩者兼而有之。通過劃分侵權行為的不同形態，有利于準確掌握和判斷侵權行為的內容。比如，不法使用型侵權行為形態主要表明侵犯了著作權人著作財產權；不法享有型侵權行為形態主要表明侵犯了著作權人著作人身權；妨礙型侵權行為形態既可能侵犯著作財產權，也可能侵犯著作人身權。（關于對這三種不同侵犯著作權行為形態的劃分，詳見下文）
　　2.侵權行為形態有利于確認侵權行為的過程、狀態、情節輕重以及損害程度大小。
　　侵權行為形態也是侵權行為過程、狀態及其情節輕重、損害程度大小的外在表現。比如，侵犯著作權行為的不法使用型形態和不法享有型形態一般是指侵權行為已經實施或者正在實施，不包括尚未實施的侵權行為；而不法妨礙型侵權行為形態則可能是已經實施、正在實施的侵權行為狀態，也可能是將要實施的侵權行為狀態。以此為依據，有利于確認不同侵犯著作權行為的情節輕重、損害程度的高低，進而正確確認其民事責任的大小。
　　3.侵權行為形態有利于確認侵權人主觀上是否存在過錯及其過錯的大小。
　　不同的侵犯著作權行為形態，也可以體現出侵權人實施侵權行為時的主觀狀態。通過認識和區分侵犯著作權行為的不同形態，有利于準確判斷侵權人主觀上是否存在過錯及其過錯大小。比如，不法享有型侵犯著作權的行為形態和不法使用型侵犯著作權的行為形態既可基于侵權人主觀過錯而構成，也可基于侵權人主觀上無過錯而構成，而且在兩者如果都是由于過錯而構成侵權行為的場合，前者的過錯往往比后者的過錯要小，我國著作權法第45條、第46條對前者規定的法律責任比后者規定的法律責任要輕就正好說明了此點：對于前者只承擔民事責任，對于后者要同時承擔民事責任和行政責任。而妨礙型侵犯著作權行為形態不僅要求侵權人主觀上要有過錯，而且只有在主觀上是故意的情況下才能構成。
　　4.侵權行為形態有利于確認侵權責任的形式。
　　民事責任的主要功能在于通過民事責任的適用，恢復或者救濟受到損害的民事權利，彌補民事權利和利益損害。民事責任具體形式的設計和適用直接取決于實現其功能的目的，即應從恢復或者救濟受到損害的民事權利和利益出發來決定民事責任的具體形式。而民事權利或者利益受到損害的狀況和程度又與侵權行為形態密切相關，不同的侵權行為形態往往導致民事權利及其利益受到損害的狀況和程度不同。因此，侵權責任的形式選擇既要考慮民事責任的功能，也要兼顧侵權行為的形態。也就是說，決定和適用侵權責任的形式要綜合考慮侵權責任的功能實現和侵權行為形態，把兩者統一起來。對于侵犯著作權行為民事責任形式的選擇和確立也同樣如此。比如，對不法使用型侵權行為和不法享有型侵權行為，可以適用停止侵害、消除影響、賠償損失等方式，而對妨礙型侵犯著作權行為，除了可以適用以上幾種責任形式外，還可以適用其他民事責任形式。
　　二、妨礙型侵犯著作權行為形態的界定及其構成要件
　　我國著作權法第45條、第46條規定的15種侵犯著作權行為的具體形態，總體上可劃分為兩大種類：其一是不法使用型侵犯著作權行為，即他人未經著作權人許可而擅自使用其作品而構成侵犯著作權的行為形態。如我國著作權法第46條規定的未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品的行為等；其二是不法享有型侵犯著作權行為，即他人違反法律規定而非法享有不應由其享有而本應由著作權人享有的著作權的行為。如我國著作權法第45條規定的未經著作權人許可而發表其作品的行為、未經合作作者許可而將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的行為等。盡管這兩種形態都屬侵犯著作權行為形態的典型形態，但只規定這兩種形態顯然是不夠的，因為若要以行為外在表現形式為標準對侵犯著作權行為進行全面分類，就不難發現，侵犯著作權的行為形態除了包括以上兩種類型之外，還有一種典型的形態類型即妨礙型侵犯著作權行為，該種形態我國著作權法并沒有明示規定，需要作一探討。
　　所謂妨礙型侵犯著作權行為形態，是指他人實施的不法妨礙、阻止著作權人正常行使其著作權利，使其不能按照自己的意思支配和使用作品，因而無法實現自己權益的侵犯著作權的行為形態。該定義揭示出以下幾方面含義：首先，該種行為形態是一種由非著作權人實施的妨礙、阻止著作權人正常行使著作權的行為。即在著作權人行使著作權過程中，由于他人的妨礙、阻止性行為致使著作權人無法或者不能行使著作權或者實現基于著作權所產生的利益。其次，該種行為形態是一種違法行為。即他人實施的妨礙、阻止著作權人行使著作權的行為違反了著作權法和民法通則規定的不得侵犯著作權人著作權的不作為義務，在法律上沒有合法根據。只要違反了著作權法和民法通則的規定，無論該種行為是較長時間的妨礙，還是較短時間的妨礙，也不論其妨礙行為是自始非法，還是嗣后非法，都屬于違法行為。再次，該種行為形態是一種侵犯著作權人著作權的行為。即他

人實施的妨礙、阻止等不法行為導致了對著作權人著作權侵犯的后果。最后，該行為形態具有多種多樣的具體表現形式。比如，非法阻止作者通過合法途徑發表、出版其作品；非法阻止作者在其作品上署名；非法妨礙、阻止作者修改作品；非法妨礙、阻止作者按照其意志通過各種方式自由使用其作品；非法妨礙、阻止作者或者其他著作權人獲得報酬；非法妨礙、阻止作者轉讓其著作權；對于不可以分割使用的合作作品，合作作者之間對其著作權的行使不能協商一致，其中一方無正當理由卻阻止他方行使著作權或者阻止他方以該著作權中應屬該他方的財產權部分設定權利質押；職務作品的作者所在單位在作品完成的2年內在其業務范圍內不使用作品，卻沒有正當理由而拒絕或者阻止作者許可第三人以與其單位使用的相同方式使用其作品并因此而使作者無法獲得報酬，等等。
　　為了能夠深刻理解妨礙型侵犯著作權行為形態的概念，可以對以上三種侵犯著作權的行為形態作一比較。一般說來，這三種侵犯著作權行為形態在本質上都屬于對著作權人著作權的不法侵犯行為，此為它們的相同點。但是，它們也存在以下區別：第一，實施侵權行為的主觀目的不同。妨礙型侵犯著作權行為人（侵權人）主觀上都是故意，既可能出于侵權人自己獲利的主觀目的，也可能不是基于自己獲利考慮而出于其他非獲利的主觀目的，如妒忌、報復、壓制等惡意。不法使用型侵犯著作權行為和不法享有型侵犯著作權行為的行為人主觀上既可能出于故意，也可能出于過失，但主要都是出于實現自己利益而實施某種侵犯著作權上著作權的行為。第二，行為方式不同。妨礙型侵犯著作權行為都是侵權人通過實施某種妨礙、阻止性行為而致使著作權人不能或者無法行使和實現著作權。不法使用型侵犯著作權行為和不法享有型侵犯著作權行為都是侵權人通過直接實施某種使用作品或者享有著作權人的著作權而侵犯著作權。第三，行為后果不盡相同。妨礙型侵犯著作權行為是通過某種妨礙、阻止性行為而致使著作權人不能或者無法行使或實現其著作權，進而造成對著作權人著作權的侵害。從侵權行為與其侵權客體的關系看，侵權行為具有間接性，即通過妨礙、阻止行為而導致著作權人的著作權無法行使和實現，進而導致對著作權的侵害，但是侵權人本人卻不一定能夠由此而獲得相應的利益。不法使用型侵犯著作權行為和不法享有型侵犯著作權行為是通過實施某種使用作品行為或者享有某種著作權利的行為而侵害著作權人的著作權。從侵權行為與其侵權客體關系看，侵權行為具有直接性，即不法行為直接導致著作權受到侵害，而且其結果是侵權人必定獲得財產上或者人身上的某種利益。第四，侵權人與著作權人（被侵權人）之間的關系不同。由于妨礙、阻止著作權人行使和實現著作權，通常要利用一定的有利條件、優勢或特定關系才能實現，因此，妨礙型侵犯著作權行為常常發生于侵權人與著作權人之間存在著一定的行政、業務或者其他利害關系的場合，如著作權共有關系、職務作品關系、領導關系、上級關系、業務主管關系、業務合作關系等。不法使用型侵犯著作權行為和不法享有型侵犯著作權行為可能發生在著作權人與其他任何不特定的當事人之間，即著作權人與侵權人之間并不一定存在特定的法律、行政、業務關系或者其他利害關系。
　　為了準確認定妨礙型侵犯著作權行為，應對其確立以下幾方面的構成要件，作為認定和追究其民事責任的標準：
　　1.侵權人主觀上具有故意。即侵權人明知其行為將會產生妨礙、阻止著作權人正常行使和實現著作權及其權益的后果，仍然希望或者放任該種結果發生的主觀心理狀態。基于妨礙型侵犯著作權行為形態的特點，為了避免和防止在實踐中無限擴大妨礙型侵犯著作權行為民事責任的范圍，在認定是否構成妨礙型侵犯著作權行為時，應把該種侵權行為只限定于故意范圍之內，過失不能構成侵權。
　　2.侵權人客觀上實施了妨礙性行為，并且足以影響著作權人正常行使著作權或者導致無法實現著作權的利益。即侵權人實施的妨礙、阻止性行為不僅在一定時間內反復多次出現或者處于持續狀態，而不是偶爾一次性的或者其妨礙、阻止行為一經實施即刻消失，而且足以影響著作權人正常行使或者根本無法行使其著作權利。若行為人偶爾實施一次性妨礙性行為或者行為不是持續性的，并且沒有達到足以影響著作權人行使著作權的程度，則不構成侵權行為。
　　3.著作權人行使著作權的行為合法，而侵權人實施的妨礙性行為違法。此要件同時具有兩方面要求：一方面，著作權人按照著作權法和相關法律的規定而行使著作權，沒有違反法律規定；另一方面，侵權人實施的妨礙、阻止性行為沒有合法根據，違反了著作權法和其他法律規定的義務，具有違法性。反之，若著作權人行使著作權的行為不合法或者若他人基于合法理由而阻止著作權人行使著作權的，都不構成侵權行為。比如，改編人、翻譯人、注釋整理人在對因改編、翻譯、注釋整理而產生的作品行使著作權時，侵犯了作者對原作品的著作權的；編輯作品的編輯人在對編輯作品行使著作權時，侵犯了作者對原作品的著作權的，都屬于違法行為，在此情況下，原作品的作者都有權阻止其侵權行為，原作者的這種阻止侵權行為的行為即屬合法行為。再如，著作權的主管機關依據對著作權人行使著作權行為進行依法管理、審查、監督的法定職權而實施的制止、阻止行為即屬合法行為；對于不可分割的合作作品，合作作者之間因對著作權的行使不能協商一致，其中一方有足夠正當、合法理由阻止其他作者行使著作權的，都屬于合法行為而不構成侵權。
　　4.侵權人實施的行為已經造成了著作權人著作權的損害。即侵權人實施的妨礙、阻止、阻卻性行為已足以造成著作權人無法正常行使著作權、無法實現其權益，造成著作權人著作權損害的后果。反過來說，如果侵權人不實施該種妨礙性行為，著作權人完全能夠正常行使其著作權，并借此得以實現其權益。
　　三、我國《著作權法》立法缺陷的分析及其完善
　　如前所述，我國著作權法沒有直接規定妨礙型侵犯著作權行為，這種作法盡管沒有斷然否認和排除該種侵犯著作權行為形態存在的可能性，但是，由于立法上缺乏明確、直接的規定，從立法技術說仍存在明顯不足和缺陷：
　　（一）沒有全面概括出侵犯著作權的所有行為形態或者類型
　　著作權的客體多種多樣，其內容豐富多彩，侵犯著作權的行為形態也必然具有多樣性和復雜性的特點。“違法侵害他人的權利、利益的行為可能在社會生活的各個領域以各種各樣的形式發生。”（注：于敏著：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年11月版，第6頁。）同樣，不法侵犯著作權行為也會以各種各樣的形式發生。但是，我國著作權法第45條、第46條采用列舉式方式規定的15種侵犯著作權的具體行為形態，主要可歸入不法使用型侵犯著作權行為和不法享有型侵犯著作權行為這兩種侵權行為形態之內。盡管立法者在概括規定侵犯著作權行為形態上可謂絞盡腦汁，用心良苦，“明顯地反映出立法者以此囊括所有未預料的侵權行為的意圖，”（注：韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月版，第142頁。）但是，我國著作權法的規定和設計并不完美，不僅“失于雜蕪而不能提綱挈領，”（注：張新寶著：《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年修訂第2版，第241頁。）而且該規定“非但沒有完善《著作權法》對具體侵權行為的列舉方式，相反，它恰恰隱含著對這種列舉的作用的削弱甚至

否定。”（注：韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月版，第142頁。）其中存在的一個明顯缺陷是沒有單獨對妨礙型侵權行為做出直接規定。盡管也可以將其勉強列入著作權法第45條規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關權益的行為”之中，但是把妨礙型侵犯著作權這種典型行為形態沒有直截了當地予以規定，而只能把它隱含于“口袋式”的含糊規定之中，顯然不夠突出，其實際效果并不理想，仍存在對侵犯著作權行為形態的概括有遺漏和片面性的可能。“對著作權的法律保護，重心在于通過制裁著作權侵權行為，使受侵害的著作權得到救濟。而要實現這一目的，關鍵是對著作權侵權行為的正確認定”（注：戴建志、陳旭主編：《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年11月版，第65頁。），但是由于我國立法上對侵犯著作權行為形態的概括不全面、不鮮明而導致其外延過于狹窄，存在以偏概全之弊端，導致司法實踐上“與其他種類的侵權行為相比，著作權侵權行為的認定具有更大的不確定性。”（注：戴建志、陳旭主編：《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年11月版，第66頁。）不利于準確認定侵犯著作權行為，不能充分發揮著作權法的保護作用。
　　（二）沒有高度重視對著作權人自己使用作品和行使著作權的法律保護
　　著作權具有支配權的性質，著作權人僅憑自己的行為即可行使其著作權，并借此實現其權益。“使用權是著作權人最基本、最重要的財產權利。”（注：楊立新主編：《侵權法》（下冊），吉林人民出版社1999年8月版，第805頁。）對于作品的使用既包括著作權人自己使用，也包括著作權人許可或者授權他人使用，其中著作權人自己使用作品更為經常和典型，而且“隨著傳播技術的不斷更新，作品的使用方式越來越多。”（注：劉春茂主編：《中國民法學·知識產權法》，中國人民公安大學出版社1997年4月版，第291頁。）但是，著作權法第45條、第46條的規定，只是過于偏重規定了因他人實施非法使用等行為而侵犯著作權的行為形態，而且著作權法規定的該類侵權行為大多以“未經著作權人許可”為前提條件，致使一方面在立法傾向上出現了“為未經許可的使用人著想過多，而為權利人著想過少”（注：鄭成思著：《版權法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年8月第2版，第221頁。）的有失公平的偏向，另一方面大大縮小了侵犯著作權行為形態的范圍，因而只對該類著作權侵權行為做出規定而對妨礙型侵犯著作權行為形態不予直接規定顯然是遠遠不夠的。由于著作權人自己使用其作品是行使著作權的最主要形式，因此，在著作權人自己使用其作品過程中受到他人不法妨礙而致使其不能或者無法行使著作權，進而使其不能實現其利益的情形不可能不存在。從實踐情況看，這種情形不僅存在，而且還大量存在，應屬侵犯著作權行為的典型形態。盡管“侵害著作權主要是通過對作品的使用表現出來的，但不能把侵犯著作權只限于擅自使用作品的行為。”（注：王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年7月版，第333頁。）我國著作權法卻對著作權人自己行使和實現著作權過程中因受到他人妨礙等而構成侵犯著作權的行為形態沒有予以規定，不能不說是一種立法技術上的缺憾和漏洞，致使立法過于側重于著作權的直接侵權行為形態而忽略了間接侵權行為形態，似乎在強調和鼓勵著作權人自己積極行使著作權方面顯得非常薄弱。
　　（三）著作權法規定的侵犯著作權行為的立法內容本身存在邏輯矛盾
　　“任何一種現實的權利體系都是各種利益相互交織的有機統一體。其中，各種利益需要、各種權利錯綜復雜充滿著矛盾或者沖突”（注：程燎原、王人博著：《贏得神圣權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年7月第2版，第356頁。），著作權法規定的權利體系也同樣具有該特點，在著作權人、國家和社會之間也存在彼此權利和利益的矛盾和沖突。基于此，“權衡公益與私權的關系是著作權立法的基本考量。”（注：吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年10月版，第47頁。）我國《著作權法》為了平衡和協調著作權人的權利與國家利益、社會公共利益之間的關系，防止著作權人濫用權利，專門創設了著作權合理使用制度、法定許可制度和強制許可制度，以給予著作權人必要的限制，因此，合理使用、法定許可和強制許可都是他人使用著作權人作品、享有其著作權的合法根據，只要屬于其中情形之一的都不構成侵犯著作權行為。《著作權法》雖然在其第22條、第32條、第35條、第37條、第40條等條文中規定了合理使用、法定許可制度內容，同時，我國作為《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，也應實行強制許可制度，但是，《著作權法》第45條、第46條在規定侵犯著作權行為的種類和形態時，并沒有利用“但書”立法技術排除合理使用、法定許可、強制許可的合法使用情形，致使立法內容本身存在邏輯矛盾，不夠嚴密和科學。
　　（四）對侵犯著作權行為的民事責任形式的規定過于單一、簡單、粗略
　　侵犯著作權行為形態的多樣化和復雜化，決定了保護著作權的手段和法律形式相應地也要多元化，侵犯著作權行為的民事責任形式也應多樣化，其適用范圍應具有廣泛性。盡管我國《民法通則》第134條已規定了10種民事責任形式，但《著作權法》第45條卻只規定了“停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任”，沒有鮮明地規定排除妨害等其他民事責任形式，雖然理論上可通過對“……等民事責任”的規定進行擴展解釋把排除妨害等民事責任形式列入其中，但是，這種作法仍不如直接加以規定的效果好。尤其在當前人民法院審判人員知識產權業務水平并不很高的情況下，審判人員很可能忽略或者不能熟練適用立法沒有直接規定的內容，這勢必會影響侵犯著作權行為民事責任的適用范圍和效果。
　　為了完善我國著作權法的規定，強化著作權法保護制度，著作權法在規定侵犯著作權行為內容上可從以下幾方面加以修改：
　　其一，為了確保立法全面規定侵犯著作權的行為形態，并且為了實現立法用語和內容的簡明扼要，避免重復，可采用概括式與列舉式相結合的立法技術。一方面，通過概括式方式把侵犯著作權行為形態分為三類：即不法使用型侵犯著作權行為、不法享有型侵犯著作權行為和妨礙型侵犯著作權行為，把妨礙型侵權行為作為一種侵犯著作權的典型、獨立形態加以規定。另一方面，再采用列舉式方式具體規定前述每一大類著作權侵權行為的具體形態。
　　其二，為了避免立法內容邏輯上的矛盾，在規定侵犯著作權行為種類和形態時，應采用立法上的但書技術，把合理使用、法定許可使用、強制許可使用制度排除于侵犯著作權行為之外，即明確規定“有下列情形之一的，屬于侵犯著作權行為，但法律另有規定的除外：……”，以確保立法內容更加科學和嚴密。
　　其三，為了強化對著作權的保護，應補充規定排除妨害等民事責任形式，擴大民事責任在侵犯著作權上的適用范圍。著作權保護制度的核心在于設定充分有效的著作權救濟措施，“為權利的順暢實施提供一種常規性的手段”（注：程燎原、王人博著：《贏得神圣權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年7月第2版，第355頁。）。民事責任即是最直接的救濟措施和手段。為了最大限度地發揮民事責任作為著作權救濟措施和手段的作用，民事責任的適用范圍應盡可能涉

及到侵犯著作權行為的所有領域，民事責任的形式應與侵犯著作權行為形態的多樣性相對應、相適應。著作權法在保留原有民事責任同時，還應增加和補充排除妨害等民事責任形式，專門適用于因妨礙型侵犯著作權行為導致著作權被侵犯而需要救濟的場合。
　　通過上述修改，有利于進一步完善我國著作權立法，強化著作權保護制度。
　　第一，有利于積極鼓勵和促進著作權人自己更好、更主動地使用其作品，行使其著作權，從而充分實現其權益。民事權利的動態享有和實現比權利的靜態存在和歸屬具有更為重要的意義。民事權利制度的價值并不是只單方面地強調權利的歸屬，而是更強調權利人對權利的行使，以便確保其權益的實現。同樣，著作權法的目的并不僅僅在于賦予著作權人各種著作權，確認著作權的靜態歸屬，這固然是重要的，但是，另一方面，著作權法應該更加重視如何保障著作權的動態行使和實現。行為人一旦實施妨礙型行為導致權利人權利受到侵害，當然構成侵權。“在多數情況下，私法領域中的規范實現‘主觀權利’的最好辦法，是促使人們積極地去行使權利，調動個人的積極性。”（注：【美】約翰·亨利·梅利曼著：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，知識出版社1984年6月版，第84頁。）著作權人的著作權只有被依法享有和行使，才能實現其所包含的利益。“權利一旦被實在享有或行使，就成為權利主體的實在利益；如果不被實在享有或行使，就只能是權利主體的權能，他沒有實在享有或行使但有權享有或行使。”（注：卓澤淵著：《法的價值論》，法律出版社1999年7月版，第374頁。）
　　第二，有利于強化著作權的性質和法律效力。一方面，著作權具有專有權的性質。著作權是專屬于著作權人的壟斷性權利，對著作權人自己來說，對著作權的享有和行使只要不違反法律和社會公共利益，就能夠為所欲為，但是，對其他一切人來說，著作權的專有權性質決定了它具有排除他人非法干涉的效力。他人只要對著作權人行使著作權造成不法干涉、干預而足以影響著作權及其所包含的權益不能實現時，就構成對著作權人著作權的侵犯。另一方面，著作權具有支配權的性質。著作權人行使和享有著作權，不需要他人為積極行為予以協助，著作權人可以直接支配其作品，采取各種形式使用其作品，以實現其利益，由此決定了不僅實施非法使用著作權人作品等行為形態將構成對著作權的侵犯，而且實施不法干涉、妨礙著作權人使用其作品、行使其著作權等行為形態同樣會導致著作權人的權利和利益無法實現，進而構成對著作權人著作權的侵犯。在著作權法中專門規定妨礙型侵犯著作權行為及排除妨害等民事責任，有利于更加突出和強化著作權的性質和法律效力。
　　第三，有利于充分體現和發揮著作權保護制度的價值。著作權保護制度的價值在于通過規定和推行保護著作權的各種法律措施，打擊和制止侵犯著作權的行為，減少和預防侵犯著作權行為的發生，從而鼓勵和促進作品的創作、使用和傳播，繁榮科學文化事業，豐富社會精神財富，推動社會經濟的發展。著作權保護制度的設計應該緊緊圍繞著作權的救濟而進行。“倘若權利的合法實現會受到來自社會不同方面的阻礙，那么消除阻礙，實現救濟就是必要的。”（注：程燎原、王人博著：《贏得神圣權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年7月第2版，第349頁。）在著作權法中補充規定妨礙型侵犯著作權行為形態及其民事責任，能夠大大強化著作權的排除他人不法干涉、妨礙的法律效力，并通過追究侵權行為人的民事責任，減少和預防該種侵權行為的發生，增強著作權保護的救濟效果，更好地發揮著作權法的作用，更好地保護著作權人的權利和利益。

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