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論司法的權威與權威的司法

時間：2022-08-05 08:25:33 訴訟法論文我要投稿

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論司法的權威與權威的司法

【內容提要】文章首先分析了權威的三種類型（即源于信仰的權威、源于傳統的權威、源于理性的權威）以及權威在司法中的體現，進而從司法的目的、相對于立法的獨立地位，司法價值取向的多元性等方面論證了司法何以需要權威，并認為現代社會司法權威的特點乃是在于其是一種制度性權威而非個人權威；其為人認可的原因是形式公平而非實質的正確；其總是被限制在適度的范圍內。在此基礎上，文章從內部因素和外部因素這兩個層面分別論述了現代司法權威的保障機制，前者要求：法官要……
　　當人類放棄“以眼還眼，以牙還牙”這種解決彼此間糾紛的私力救助方式時，便產生了對權威的渴求，他們期望社會中有一種能使雙方都能服從的權威，以達到糾紛的最終解決，盡快制止無休無止的無序狀態。當國家出現以后，司法便以權威者的身份出現了。然而，司法之所以能有權威，又恰恰需要權威的司法。因為，稍有生活常識的人們皆知，即使在偏遠的鄉村社會，人們之間有了糾紛，也期望能由大家都尊重（或至少兩方能共同接受）的人來處理。只有大家都尊重的人，人們才能放心地將糾紛交由其裁決。可以說人類數千年來司法和訴訟制度發展的歷史中就包含著司法的權威與權威的司法這種互動的主旋律。在這一背景下，本文的寫作便具有了現實意義。
　　一、權威的三種類型及其在司法中的體現
　　像幾乎所有的事物一樣，權威作為一種社會現象也存在多種不同的分類方法。如果我們站在權威的來源這一視角之上，則至少可以看到三種類型的權威，即來源于信仰的權威、來源于傳統的權威和來源于理性的權威。
　　（一）來源于信仰的權威
　　這種權威最典型的體現是宗教里的神。神的權威有兩個相互關聯的特點：一方面它無所不能；另一方面它又因此而至高無上。當初人們面對變幻莫測的外部世界一籌莫展時，這種類型的權威便應運而生。人們相信，冥冥之中有一個萬能的神主宰著世事輪回，順之者昌，逆之者亡。對于神的權威的接受，可以說是無條件的。
　　基于神的權威產生了最初的司法形態。梅因對古代法的研究表明，人類各民族的歷史都經歷過一個法律的統治尚未從宗教的統治中區分出來的階段。（注：梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第14頁。）這一階段的司法也離不開宗教權威的支持。它有兩個最為顯著的特征：第一，委諸神明裁判。人們相信神能夠明察秋毫，確定一個人是否有罪，最常見的方法就是看他能否逃過一定的危險，如果經歷一定的危險之后安然無恙，他便被視為受神庇佑的無辜者。具體的方法多種多樣，如將人浮在海上、使人從高巖上躍下、使嫌疑犯從充滿毒蛇與鱷魚的水池里游過去等。（注：參見瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第274頁。）第二，裁判具有極強的任意性。這一點與神明裁判緊密相連。在這樣的司法制度之下，不存在，也不需要適用于同類事件的共同原則，裁判作出之前，任何人都無法抱有一個確定的預期。正如梅因所指出的那樣：“在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至一個明確的立法者……對于是或非唯一有權威性的說明是根據事實作出的司法判決，并不是由于違反了預先假定的一條法律，而是在審判時有一個較高的權力第一次灌輸入法官腦中的。”（注：梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第5頁。）
　　（二）來源于傳統的權威
　　一定的行為經過一段時間的反復實踐，最終確定下來，便形成傳統。因此，傳統應當歸入文化的范疇，在其效力所及的范圍內，單個的人無法選擇卻又擺脫不掉，于是傳統產生了權威。費孝通先生所言及的“長老統治”便是這類權威的一個典型例證。它發生于社會交替過程中，是教化性的。每一個社會成員都必須無條件服從于它，否則就無法在這個社會中生存。（注：參見費孝通：《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社1998年版，第64-68頁。）
　　我國漢代董仲舒開風氣之先的“春秋決獄”，體現的便是來源于傳統的權威。他將儒家經典運用到司法活動中，作為判案的依據。這類司法的特點是：第一，強調法律的教化功能。“德主刑輔，禮法并用”是中國古代法律一條貫穿始終的脈絡。這就意味著以德與禮為本，而刑與法只是用以推行德與禮的工具。正如劉向所說：“教化所恃以為治也；刑法所以助治也。”（注：《漢書·禮樂志》。）這種泛道德的結果，必然強調以嚴刑峻罰達到高標準的道德要求。第二，司法以追求實質的公平為目標，法律形式主義在這種傳統權威的教化型司法實踐中很難產生。其結果是程序法的弱化以至虛無。
　　（三）來源于理性的權威
　　現代社會的權威來源于理性，相對于上述兩種權威，它的出現基于以下兩點原因：第一，隨著人類改造自然能力的增強，人們不再相信曾經是萬能的神，而是將信心建立于人類自身。第二，歸屬于文化范圍的傳統，其形成需要較長的時間和較穩定的社會環境，而這兩個條件在日新月異的現代社會已難以滿足，于是傳統的權威便失去了根基。
　　來源于理性的權威的特點是：第一，權威是有限的。社會分工的現實告訴人們，一個領域里的權威在另一領域就可能平庸得很，因此任何權威都必須被限制在其所擅長的領域內，以擅長的方式發揮作用。第二，沒有任何一項權威享有至高無上的地位。每種權威都在與其他權威的相互制約過程中發揮作用。其中最典型的例子莫過于立法、行政與司法三權的分立與制衡。
　　現代社會的司法體現的便是來源于理性的權威。人類運用理性為其在制度和程序方面設置了諸多限制，而恰恰又是這些限制使司法者得以享有崇高地位和得到廣泛信任。對此，還將在后文中作進一步分析。
　　二、司法需要權威
　　（一）司法的目的與權威
　　如果采取一種務實的態度看待司法，那么它最直接的目的便是為發生利益沖突的雙方解決爭端。因此，“作為法律家主要研究對象之一的審判制度，其首要任務就是糾紛的解決。”（注：（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第1頁。）權威對于司法的這一根本目的發揮著重要的作用，它既可以保證糾紛解決的有效性，又可以降低糾紛解決的成本。
　　在公力救濟時代，如果一樁糾紛無法通過當事者的協商予以解決，那么尋求一個雙方都認可的中立的第三方作出裁斷就成了最為可能和有效的選擇。這個中立的第三方至少要具備兩個方面的條件：一方面他必須為雙方當事人信任，否則雙方就沒有理由將關系到切身利益的問題交由他裁決；另一方面，他必須有使雙方服從的力量，因為他作出的結論只有得到雙方的接受，才能實現解決糾紛的初衷。而權威正是這樣一種使人信從的力量。人們對于權威由衷的信任和幾乎是下意識的遵從使糾紛得以有效解決。
　　權威的裁判并不是解決糾紛的唯一途徑，當事人通過協商達成合意，在很多情況下也會實現同樣的目的。但這種根據合意的糾紛解決方式常常要伴隨巨大的代價。首先，在某些雙方利益針鋒相對的情況下，合意解決一開始就注定是徒勞的；其次，許多糾紛即使有可能通過合意解決，也往往要經過長時間的討價還價；最后，即使最終達成合意，但不受任何權威約束的當事人仍有可能單方面毀約。權威支持

的司法則可以最大限度地避免這些代價。因為司法程序一經開啟，就不能不了了之，裁判者憑借其權威地位，必定要在一定的時空限度內作出一個結論，而且這一結論嚴禁任意變更，從而保障了糾紛的最終解決。當然，這里所指的降低糾紛解決的成本是從權威的司法建立起來之后的每次個案而言的，而如果從權威的司法的建立本身來說則很難說是低成本的，因為它需要國家投入大量的司法資源，諸如司法者隊伍、法庭、警察、監獄等作保證。
　　（二）相對于立法的獨立地位與權威
　　如果人們的認識水平只停留在顧名思義的程度，就很容易把司法僅僅理解為審判機關將立法機關制定的規則嚴格適用于具體案件的活動。從這種角度看待司法，法律便被視為一個無所不包的大前提，具體案件事實是小前提，審判者只是在終日重復著一種由大前提和小前提推導出結論的邏輯運算過程。如果這種觀點成立的話，司法就僅僅扮演一種使法律得以實現的工具的角色，而且越是像孟德斯鳩描述的那樣使立法者的原意體現得不折不扣的司法制度，越是好的司法制度。那么，當司法完全淪為一種工具的時候，也就完全喪失了它獨立的品格，當然就沒有資格去奢談什么權威的問題了，有的只是立法的絕對權威。
　　但是，當我們努力突破文字造成的障礙就會發現，司法的實際運作過程實在沒有這么簡單，它并非是一個一直跟在立法的后面的仆人。認為司法只是機械、忠實地適用法律的觀點，是人們在顧名思義地認識司法時，無意間造就的一個“審判神話”。（注：（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第245頁。）實際上完全有理由認為，司法的過程正是將紙上的法律變為現實中的法律，將普遍性的法律變為個案中的法律，將靜態的法律變為動態的法律的過程。紙上的法律、普遍性的法律和靜態的法律是灰色的，而現實中的法律、個案中的法律和動態的法律則像生命之樹常青。
　　法制史的研究顯示，法律是人類歷史發展到一定階段的產物，在人類社會一段相當長的時間內，并不存在法律的概念。但在另一方面，糾紛的產生卻是時不待人，只要有人群，糾紛就難以避免。于是，作為糾紛解決機制的司法便趕在立法的前面出現了。正因為如此，格羅脫(Grote)才在其《希臘史》中說：“宙斯或是地球上的人王，不是一個立法者而是一個法官”。（注：轉引自梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第3頁。）也正是在這個意義上，谷口安平先生才認為訴訟法是實體法發展之母。（注：參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第63-67頁。）
　　立法活動產生之后，也完全離不開司法的補充和制約。因為，第一，立法者的疏忽、社會生活的變遷以及立法機關內部不同派別之間的相互妥協的策略都有可能導致法律出現“空白”，即對于某一問題找不到相應的法律條文。但是司法機關卻不得以此為借口，拒絕受理案件，而是要承擔補充法律不足的任務；第二，法規運用于具體案件要經過法院的解釋，而且這種解釋決定著法規的真正含義，其重要意義遠比其本文章義要大。（注：參見E·博登海默《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第554頁。）法官面對具體案件進行法律解釋時，常常并不指望能夠探求到立法者的原意。（注：所謂“立法者的原意”在很多情況下也是人們虛構出來的，參見史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志鉻、解興權譯，中國政法大學出版社1998年版，第66頁。）經過解釋將法律適用到具體案件中的活動在很多情況下其實是一個削足適履的過程。而正是這樣一種過程，才使法官被稱為“活著的法律宣示者”。（注：轉引自本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第7頁。）第三，司法也是檢驗立法質量的一把標尺，通過司法發現原有立法之不足，推動新的立法的產生，幾乎是各國的一個基本立法模式。
　　綜上所述，不難得出這樣的結論：立法和司法都是社會控制手段，前者通過提供一般規范發揮作用，后者則是通過解決具體糾紛完成其對社會的影響。它們在各自的領域里都享有權威地位，不存在誰依附于誰的問題。司法的權威來自于司法本身，而不是來自于立法的權威。如果不承認司法的權威，就是不承認司法獨立于立法的價值。
　　（三）司法價值取向的多元性與權威
　　關于司法價值取向的多元性的論述，近年來在學術界可謂汗牛充棟。然而，司法價值取向的多元性與司法的權威之間又是如何發生聯系的呢？
　　司法的目的不僅僅是為了再現糾紛的客觀事實，更為重要的是要定紛止爭。糾紛一旦發生，國家要做的便是盡快使權利義務之爭回到秩序的范圍內，避免爭議的法律關系無限期地處于不穩定狀態。只有這樣，才能避免糾紛的進一步升級；才能使糾紛雙方理性地開始新的法律生活。因此，法官不是科學家，法官也不是歷史學家，法官對案件事實的探明、判斷和裁決只能限定在法律規定的訴訟期限內。國家賦予訴訟的使命要求：法官必須在特定的時間內，對特定的事情，做出特定的判斷，給出特定的裁決。無論是國家還是糾紛的當事人都沒有耐心等待法官像科學家那樣花哪怕是一百年的時間去探尋和修正真理，也沒有承受力等待法官像歷史學家那樣使用哪怕是幾百年前的資料。糾紛的發生是現實的，因此也必須以現實的方式去解決。
　　司法不僅是解決糾紛的機制，而且是國家和公民之間的連接器。在訴訟過程中，國家和公民之間發生了直接的對話，一方是代表國家行使司法權的司法機關，另一方是表現為公民個體的訴訟當事人，因此國家權力和公民權利之間的關系在訴訟過程中昭然若揭。法國啟蒙思想家孟德斯鳩認為，自由只存在于權力不被濫用的國家，但是有權者都容易濫用權力卻是一條萬古不變的經驗。“有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”那么，在訴訟過程中，如何防止國家司法權的無限制擴張、濫用，以至于造成對公民權利的侵犯，這是現代法治國家均予密切關注的一個問題。為此，各國法律總是要進行制度性構建，將國家司法權的行使控制在適度范圍內。如果說訴訟程序制度為司法權的行使設置了空間范圍，那么訴訟期間制度則為司法權的行使設置了時間范圍。很明顯，在法定的羈押期限內關押犯罪嫌疑人是國家行使司法權的應有之義，而超期關押犯罪嫌疑人則與法治的精神相距甚遠。
　　司法不僅是為了解決過去發生的糾紛，而且也對公民未來的法律生活產生示范效應。因此，司法裁決的確定力是必不可少的。只有當人們相信、接受（有時這種相信和接受在必要情況下，是通過國家強制力予以保證的）司法裁決時，司法的權威才能形成，訴訟的示范效應才會發揮極至。一方面，任何司法裁決都是在一定的期間內作出的，因此它總是建立在法律真實的基礎之上的，而不是建立在絕對真實的基礎之上的，人們如果要尋求糾紛的解決，就必須接受糾紛的裁決，而不能無休止地懷疑一切；另一方面，國家既然已通過裁決表明了國家對特定糾紛的態度，就不能朝令夕改，否則人民將對訴訟無法預期，而無法預期是制度缺乏確定力的典型表現。
　　司法不僅追求公正，同時也應追求效益。英國有句古老的諺語：“遲來的正義為非正義”，說明效益是司法中不可缺少的價值取向。很明顯，如果一個法院的判決要等到幾十年以后才能得到執行，還不如告訴權利人“本判決

無法執行”。司法效益的價值取向在法律上必然表現為對訴訟期間制度的嚴格規定，通過這一制度，國家司法機關可以協調各方訴訟參與人的訴訟行為，指揮訴訟按步就班順利地進行，訴訟參與人訴訟行為的效力嚴格限定在法律規定的訴訟期間的范圍內，訴訟的進程必然大大加快，國家司法資源的效用也會發揮到最佳程度。
　　三、現代社會司法權威的特點
　　（一）現代司法的權威是一種制度性權威而非個人權威
　　權威作為一種使人信從的力量和威望，可以屬于某一個人。如在信仰的支持之下，權威體現于神或神化的領袖；在傳統社會里，又體現于德高望重的長者。但是，現代司法所具有的是一種基于理性的權威，這就決定了它賴以發揮作用的是依據理性設計的制度而非個人。
　　以程序化作為其運行機制的司法，通過其分化、規制等方法無疑可以克服個人所永遠無法擺脫的感性因素的影響。所以，“刑事訴訟程序，一般說來，不過是法律對于弱點和私欲所采取的預防措施而已。”（注：（法）羅伯斯庇爾：《論革命法制和審判》，趙涵譯，商務印書館1986年版，第30頁。）只有這樣的司法才能獲得永恒的權威。在現實生活中，人們可能會對某一裁決不滿、甚至憤怒，但在理智思考之余卻不得不接受裁決的結果，在這里制度化無疑是司法權威產生的催化劑。正象體育比賽中，盡管人們可以對裁判的某一次裁決提出異議，但裁決的結果卻不可更改一樣。
　　理性的司法以嚴格的形式化法律為基礎，這種形式化的法律只有通過一整套制度才能得以實現。制度的權威給人以形式上公平的感覺，同時還增加了司法在一定程度上的可預見性，因此更容易為現代人所接受。而個人的權威則是以某一個人所認為的實質公平為追求目標，依據的往往是“神秘的正義感、具體的倫理和其他價值判斷”，這樣的司法對于當事人來說幾乎等同于聽天由命。（注：參見馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第353頁。）
　　制度的權威更加符合理性前提下權威的有限性特點，實踐證明，不受制度約束的個人權威經常有擴張為淫威的趨勢。這種無限的權威在現代社會已經不值得信賴。而對于制度來說，其本身就包含有限制的內含，制度體系的內外因素的制約使司法得以在一個有限的范圍內行使其權威。
　　（二）現代司法的權威為人認可的原因是形式的公平而非實質的正確
　　人們傾向于把實質的正確奉為真理，然而這種真理絕非現代司法之所長。霍布斯在他的《利維坦》里有一句名言：“不是真理而是權威制定法律”。（注：轉引自奧特弗利德·赫費：《政治的正義性》，龐學銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，第108頁。）他的命題中，實際上隱含著權威與真理并不搭界的判斷，這一點在司法過程中同樣適用。
　　很多時候人們理解的所謂實質正確的答案其實并不存在，這時，形式的公正便成為唯一應當追求的目標。在自然科學領域中對事物的判斷往往是非黑即白，如二加二等于四，不同質量的物體在萬有引力作用下一定具有共同的重力加速度等。凡是與此相左的觀點都可以被肯定認為是錯誤的，因此自然科學家向來以探求真理為使命。然而在司法領域，情形卻有些不同。司法的使命是要在發生沖突的兩種利益之間進行權衡，作出支持一方，否定另一方的結論。當兩種利益分別有其合理性時，正確和錯誤不能被用來作為檢驗司法結論的標準。如美國歷史上發生于墮胎合法性的爭論便不是一個是與非的問題，它反映的實際上是不同利益之間的交鋒。（注：參見方流芳：“羅伊判例中的法律解釋問題”，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第269-319頁。）這里的標準應當是結論的作出是否符合公認的形式公正的要求，如果符合，結論便由此獲得了權威性。
　　即使在某些時候，存在一個實質正確的答案，但通過司法活動卻無法獲得，這時，形式公正便成為退而求其次的選擇。波斯納曾說：“法律具有權威不在于它們統帥著與科學家的共識相對應的律師們的共識。”（注：波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第102頁。）法官在研究方法和信息來源等方面受到的限制遠遠超過了科學家。因為一方面法官不能為了獲取案件事實而不擇手段，法律在這方面的規定無疑極大地束縛了法官的手腳；另一方面法官的活動范圍也被牢牢地限制在法庭之上，其所獲得的有關案件事實的信息完全來源于雙方當事人的描述和舉證。而這些描述和舉證充其量只是有關已經成為過去的案件事實的一些不完全的信息資料。僅僅憑借這些信息能否重構案件的真相本來就值得懷疑，更何況雙方當事人出于自身利益的考慮，還可能有意地歪曲事實。在這個意義上，有人將審判稱為“一種由私人律師提出和支持的競爭性假設之間的爭斗。”（注：波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政治大學出版社1994年版，第262頁。）因此，司法沒有令人完全確信地重現案件事實的能力，人們在很大程度上只能滿足于形式的公正。而且，不容忽視的一點是，符合理性的公正程序往往能夠使結論在大多數情況下盡量接近實質的正確。人們耳熟能詳的“蛋糕理論”（注：即在分蛋糕時要使每個人得到盡可能均等的蛋糕，所需要的程序規則便是，誰分蛋糕，誰最后一個拿蛋糕。）為這種結論提供了最好的注解。
　　即使存在并且能夠獲得實質正確的答案，但有時這一答案卻并不是司法所需要的，這時，形式公正便成了更高的選擇。如前所述，司法活動中價值取向是多元的，探求實質正確并不是司法的唯一目的。因此，現代社會各國司法中對形式公正的關注已經超出了對實質正確的關注。以刑訊逼供或者其他非法手段所得來的口供即使千真萬確也不能作為證據使用，因為這些手段與形式公正的要求完全背道而馳，通過這些手段得到的實質正確對于司法權威的負面影響要遠遠大于它的正面效用。遵循先例也是司法活動中的一項重要原則，而這一原則在某種意義上恰恰意味著拒絕糾正錯誤。（注：波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第105頁。）司法之所以有時寧愿墨守一項已經被證實是錯誤的陳規，其原因之一就在于，對于司法來說，在實質正確之外還存在著一個更高的價值，那就是司法的穩定性。而穩定性正是司法的形式公正所要求的。因為，這種穩定的司法除了可以給人以較為可靠的預期之外，還能使人產生一種同樣情況受到同樣對待的感覺。
　　（三）現代司法的權威被限制在適度的范圍內
　　既然現代社會基于理性的權威的一個重要特點是它的有限性，那么以這種理性權威作支撐的現代司法也必然受到嚴格限制。
　　司法所調整的范圍因為法律本身的作用而受到限制。盡管法律在社會生活中的作用舉足輕重，但必須承認，除此之外還存在著其他一些能夠指導或引導人們行為的工具，如權力、行政、道德和習慣，（注：參見E·博登海默《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第357頁。）它們所起的作用有時是法律所無能為力的。這一點隨著法律萬能作為一種狂妄和淺薄的觀點遭到拋棄，已經達成共識。因此對超出法律調整范圍之外的事件，司法也只能是心有余而力不足。
　　不僅如此，即使就某一件已經進入司法領域的事件來看，司法的調整范圍又受到當事人雙方的限制。因為，當事人提出的訴訟請求對法官產生約束力，法官的判決只能是支持或否

定該訴訟請求，而不能拋開它另起爐灶。同理案件爭執點也只能由當事人確定，判決必須在此基礎上作出。（注：參見王亞新：“論民事、經濟審判方式的改革”，載《中國社會科學》1994年第1期。）如果司法活動超出了當事人所給定的范圍，其權威性便蕩然無存。正是從這個意義上，人們才提出了司法權的被動性的命題，不告不理也才成為現代司法的一項重要原則，司法權“本身不是主動的。要想使它行動，就得推動它”。（注：托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1998年版，第110頁。）一方面，司法程序的啟動必須以糾紛的發生為前提，因為司法原本就是作為一種糾紛解決機制而產生的，它為遭到侵害的合法權益提供的是一種事后救濟。不存在現實的糾紛，司法權就無從行使。另一方面，司法權的開啟應當在當事人就已經發生的糾紛提起訴訟之后。既然司法活動是一種嚴格限制在法庭之內進行的判斷活動，那么，未提交審判的糾紛自然不在司法部門的職權范圍之內。
　　司法活動的方式也是有限的。首先，司法活動必須針對具體案件進行。如果沒有依法提起訴訟的案件，司法便毫無用武之地。而且這里所稱的案件應當是有關具體問題的爭議。“司法權的特征之一就是審理私人案件，而不能對全國的一般原則進行宣判。”（注：托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館1998年版，第110頁。）這是因為對抽象性的原則作出判決并非司法所擅長，司法制度是作為解決具體問題的行家里手而出現的。其次，司法活動必須以審判的方式進行，法庭是它的活動場所。法官應當在法庭內，通過對擺到其面前的具體案件的事實進行判斷來完成司法職能。就這一點來說，司法的權威主要體現在它的判斷上。法官不能到法庭之外自行追捕罪犯或是調查證據，否則便侵入了其他權威的領地。最后，各種訴訟程序的設立，也為司法權的行使設置了空間和時間范圍，正是各種程序規制使得法官對案件事實的判斷在正當程序的軌道上獲得了權威。
　　四、現代司法權威的保障機制
　　在相互分立所制衡的三種國家權力中，司法權無疑是最薄弱的，因為司法部門“既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助行政部門的力量。”（注：漢密爾頓：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第391頁。）于是，如何保障司法的權威性就是法治社會中的一個重大問題。司法權威的確立和維持至少要受內外兩個方面因素的制約。內在因素是司法制度本身的品質，外在因素則指在司法制度外部維護其權威性的諸項條件。二者缺一不可，否則都會導致司法權威的敗落。
　　（一）內部因素
　　司法要想獲得權威，從其內部因素來看，以來三個方面是必不可少的：
　　1.法官要有為公眾信服的較高的素質
　　現代法治國家，法律就像空氣一樣無處不在，在絕大多數情況下，法律都能得到人們自覺有效的貫徹和遵守，納入司法軌道的則常常是一些當事人難以自行解決的疑難問題。法官作為這些疑難問題的解答者，他必然要有高于普通人的素質，否則，他作出的司法判決就很難收到一言九鼎的權威效應。因此就不難理解為什么西方國家在法官制度上都選擇了一條法律家階層的精英化道路。
　　一方面，作為法官專業知識的保障，建立起完備的法律職業制度。西方國家尤以日本的司法考試競爭最為殘酷。據有關資料顯示，20世紀60年代以來，每年應考人數增長了數倍，近年來更是多達2.5至3萬人，但通過者卻長期限定為500人，而且其中只有10%至15%加入法官行列，其余都作了檢察官和律師。（注：參見季衛東：《法治秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版，第17頁。）如此苛刻的考試制度使那些幸存者的法律專業水平有了可靠的保障，而且更為重要的是，它也因此使民眾對于法官知識水平的信任感油然而生。
　　法官素質的另一方面是要有豐富的生活閱歷。司法活動是直接針對社會的具體事件的活動，這就要求一個合格的法官不僅要具備精良的法學專業知識，還要對社會有著深刻的體驗和理解。因此，在其他領域常常可能出現個把神童，而法律家則是越老越珍貴。這就是為什么許多國家規定法官的下限年齡，而對法官的退休，則不實行強制制度的根本原因所在。也正是從這個意義上我們才能理解為什么在我國早已辦理退休手續的王鐵崖、趙理海教授卻被任命為國際法院和國際海洋法院的大法官。
　　2.司法要保持其自身的穩定性
　　穩定性對于司法權威的維護起著舉足輕重的作用。因為這種穩定性給人以同樣情況受到同樣對待的感覺，這是司法的公正形象得以產生的源泉。穩定性意味著法律不因人因事而易，它甚至可以對抗某一特定時刻以大多數人的愿望體現出來的社會輿論。這樣，司法便日益顯得中立，并由此獲得一種神圣感。
　　建立穩定的法律家共同體是保持司法的穩定性的首要條件。法律家共同體的最大特點就是使其成員在知識背景、從業經歷和職業道德三個方面實現了同質化。這使他們在從事法律職業的過程中擁有共同的語言和思維方式。于是，他們對法律的理解將趨于一致，（注：波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政治大學出版社1994年版，第257頁。）而且在共同處理法律事務時達成一種心領神會的默契。因此，當代西方國家正是通過完善其法律教育制度、司法考試制度和有關法律家的行為準則，實現了較穩定的法律家共同體，對保持司法的穩定性起到了重要作用。
　　確保司法的終結性原則是保持司法的穩定性的另一條件。這是從保障司法在某一具體案件上的穩定性而言的。對于具體的案件，司法判決一經作出，就應當具有最終決定的力量，除了極個別的情況外，包括法院自身在內的任何人都不得任意變更，否則當事人的利益將永遠處于不確定的狀態之中。出爾反爾、朝令夕改，不僅使司法作為一種以解決爭端為目的的機制變得名不符實，而且將使司法的權威喪失殆盡。
　　3.通過程序的正當化維護司法權威
　　如前所述，現代司法的權威是以其在程序上受到的諸多限制為基礎的，因此，設計一套令人信服的正當化程序就成了維護司法權威的最直接手段。因為，通過正當的程序，司法裁決的結果更容易獲得人們的支持和接受，即使他們對裁決的內容不滿意，也不得不接受程序化了的結果。反之，如果程序設計不合理，當事人則會產生強烈的不公正感，“感到其權益受到忽視，道德主體地位遭到否定，人格尊嚴遭到貶損”，（注：陳端洪：《法律程序價值觀》，載《中外法學》1997年第6期。）司法就無從獲得權威者的力量。那么，究竟怎樣的才被認為是正當的呢？這的確是一個仁者見仁智者見智的問題，我們認為，以下幾個方面是正當程序的應有之義：（注：參見汪建成：《論刑事訴訟程序》，載《法學評論》2000年第2期。）
　　首先，訴訟程序本身的科學性。“訴訟程序反映人們對訴訟活動規律的認識，可以說它是如何進行訴訟的一種技術。”（注：陳桂明：《訴訟公正和程序保障》，載《政法論壇》1995年第5期。）因此，公正的訴訟程序的設計要符合刑事訴訟的客觀規律，能夠正確處理好公平與效率的關系。
　　其次，訴訟程序的可預知性。即程序主體能夠了解訴訟的進程，為此應當設立相應的程序制度滿足程序主體的這一需要。訴訟程序的可預知性，本身還包含了選擇性要素，即程序主體可以根據訴訟進程選擇自己的訴訟行為，并對下一程序進行預測。
　　再次，訴訟程序

主體的平等性。平等性一方面要求控辯雙方在程序意義上具有對等的地位，即雙方都是訴訟主體，都享有訴訟權利和訴訟義務，都有權充分陳述本方的事實和理由，都有權提供證據，并對對方所提出的證據進行質證。任何人一旦進入訴訟程序中他就喪失了他在原來生活中的角色，不管他以前是名門權貴，還是出生卑微，只要他進入訴訟流程，他就是原告或被告，舍此沒有任何其他角色特征。平等性的另一個方面的要求是，作為糾紛的裁決者，即案件的審判者在訴訟過程中必須保持中立，他們只是案件事實的判斷者和適用法律的裁決者，而不是利益的代表者，因此，必須對控辯雙方平等對待，不能帶有任何偏見和好惡。只有這樣，才能實現控辯雙方真正意義上的平等。
　　最后，訴訟程序的制約性。訴訟程序是由一系列的具體程序構成的，這些具體程序之間必須形成一種制約關系。如果把整個訴訟看作一場障礙賽跑的話，那么各種具體的程序就好像在刑事訴訟全過程中樹立起來的一個又一個欄架，程序主體只有跨越前一個欄架，才能跨越后一個欄架，只有跨越這一個又一個欄架，才能到達訴訟的終點。
　　（二）外部因素
　　一項權威的確立和維護，除了要不斷完善其自身的品格外，還需要來自外部的諸項條件的支持。其中正確處理兩種關系，是支撐司法的權威的關鍵。
　　1.司法權與其他國家權力的關系
　　司法權應獨立于其他國家權力。司法權作為三種權力中最薄弱的一個，當它與其他兩項權力糾纏在一起時常常淪為后者的附庸，必然導致司法權威的淪喪。因此現代法治國家無不千方百計地維護司法的獨立地位，使其免受行政與立法的干涉，法官的高薪制、終身制等均是為達此目的服務的。
　　其他國家權力還應在其職權范圍內為司法權威的維護盡其所能。司法權威的有限性決定了它必須從與其并存的其他類型的權威那里獲得支持。例如，可以通過立法肯定司法的權威地位，行政機關有義務為司法判決的執行提供保障等等。（注：對于判決的執行，長期以來的主流觀點都將其歸入司法權范圍，然而近年來，隨著研究的深入，已有學者指出，執行判決應當是一種行政行為。這是一種應當引起注意的觀點。參見賀衛方：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第264頁。）
　　2.司法與社會公眾的關系
　　司法與社會應當保持一定的距離。一方面，司法權威被動性的特點，決定了其不得以一種積極主動的姿態介入社會生活；另一方面，社會心理學的研究也表明，距離能創造神圣和莊嚴感，而親密至少在一些情況下會導致權威的喪失。（注：參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第139頁。）
　　司法權還應獨立于社會輿論。社會輿論作為某一特定時期內社會上大多數人的直接愿望，常常是暫時性、感性化的，因此，以理性為基礎的司法便不應對其過分看重。此外，更為重要的一點是，民主并不是司法的基礎，最大限度地反映民意是立法而非司法的權威得以鞏固的前提。（注：參見陳端洪：《司法與民主：中國司法民主化及其批判》，載《中外法學》1998年第4期。）面對潮水一般洶涌而來的民意，司法應經得起理性的檢驗。
　　五、司法的權威在中國的缺失及復興
　　（一）司法的權威在中國的缺失
　　司法的權威在中國的缺失是一個人所共知的現象，有的人甚至認為目前司法的權威在中國已經降到歷史的最低點。當人們論及這一問題時，有兩點現象常常被提起：一是司法裁決缺乏終局性的效力，審判監督程序允許對已生效的判決反復提起再審，這意味著司法制度自己打了自己的耳光，自然再也無力支撐起絲毫的權威；二是民事裁決執行難，判決的效力有時不僅得不到民眾的認同，而且做出裁決的法院自身也不認帳。而實際上這兩點只不過是浮出水面的冰山一角，其背后有著深刻的社會、歷史和制度的原因。
　　隴夫先生曾尖銳地指出了中國傳統法律文化對司法權威的負面影響。他指出：“數千年來形成的中國傳統文化，是一個典型的以血緣為原點的、以熟人為紐帶的關系社會，它與在社會分工不斷擴大之歷史背景下所形成的、被狄驥稱之為‘社會連帶關系’的現代社會關系大相徑庭。在這一文化中，人們之間是非的基本決定機制不是法律，從而也不是法院和法官，因此導致司法獨立的憲法規定在我國很難化成相關的社會實踐。本世紀以來以法制現代化為重要宗旨之一的政治改革，所取得的成就也大致是政治層面上的，而不是社會層面上的。這就使企圖以法律來規范人際關系的上層政治動機和習慣于以人際關系左右法律的下層社會習俗間必然地形成抵牾。這正是雖然我們已經有了來自上層的諸多法律，然而，這種法律一伸展到下層社會，便很快地成為可以任意左右、解釋、甚至擺布的工具這一現象存在的根本原因所在。問題的更嚴重之處還在于：司法的實際不獨立，使司法自身不但沒有擺脫世俗的社會關系，而且成為世俗社會關系的樞紐之一。法官不但要承擔對社會糾紛的審判使命，而且要面對新聞媒體的隨時采訪，要應付黨政機關的壓力，要承受來自社會方方面面的品頭論足，甚至法官自身也樂于成為明星般的社會名人，以便更多地掌握可運用和可支配的社會關系資源。當人們對司法主體缺乏一種必要的神圣感時，當一種制度將法官設計得和普通人無所區別時，當法官自己心甘情愿地混入世俗關系之中時，司法的權威便蕩然無存，人們對司法的尊重也無所依憑。”（注：隴夫：《尊重司法的理由》，載《法制日報》1999年12月5日理論版。）
　　在這樣一種文化背景下，人們對司法的功能就產生了許多不切實際的期待。最為突出地表現在兩個方面：一是過分強調司法的教化功能和實現實質公平的任務；二是讓司法越出自己的界限，去承擔本應由其他社會機制所應承擔的管理社會的任務。當這些期待無法實現時，司法便成為批評的對象。
　　錯誤的觀念導致的是畸形的制度設計：低層化的法官任職制度，使得司法的裁決難以獲得令人信服的力量；按行政區劃設置的法院系統，使得普遍性的司法容易蛻變為地方的司法；普遍存在的政法委協調案件的做法，使得司法難以獲得獨立的空間；人大的個案監督制度，使司法成為立法的附庸；新聞媒體的不規范炒作，給司法造成了巨大的社會壓力，理性的司法不得不隨波逐流；過于寬泛的再審制度，使得司法失去了終局的效力；不合理的具體程序的設計，使社會公眾對司法的公正性發生了懷疑；將所謂的社會效果的好壞作為評判辦案質量的標準，使得法官在服從法律與重視社會效果之間舉棋不定；錯案追究制度，使得法官在處理案件過程中忐忑不安，無法以平常心去面對復雜的法律事務。凡此種種，不一而足，這些現象無疑都在傷害著司法的權威，司法的權威在中國的缺失就成為不得不面對的現實。
　　（二）司法的權威在中國的復興
　　司法沒有權威是一件非常可怕的事情，它使社會公眾對司法喪失了信心，從而影響了人們的行為預期，這無疑是法治進程中的一種破壞力量。要改變這種狀況，重樹司法在中國的權威，除了觀念的更新，加強對司法權威的重要性的認識之外，在制度構建上有下述工作要做。
　　1.確立精英化的法官選任制度。要建立法官任職資格的統一考試制度，借鑒許多國家的做法，可以考慮將現行的律師資格考試擴大為司法資格考試，律師、檢察官、法官均從通過司法資格考試者中選任；要壓縮法官隊伍的數量，使得在中國現階段經濟條件下，提高法官的待遇能夠切實可行。從下述

圖表的對比中，可以看出精減法官數量是當務之急。（注：表中除中國的有關數字外，均來自日本最高裁判所1999年12月8日，向日本司法改革審議會提出的“對21世紀的司法制度的思考”的報告。中國的法官數字轉引自《法學研究》1998年第3期李浩文：《法官素質與民事訴訟模式的選擇》，案件受理數引自1998年的《中國法律年鑒》，其中民事第一審案件數包括經濟案件數。）
　　附圖
　　2.建立獨立、統一的司法組織系統。要改變目前按行政區劃設置法院的做法，將全國統一劃分成若干個司法區，其劃分不與行政區劃相對應，每個司法區內設置初審法院和上訴法院，每個法院的院長和法官由最高法院直接任命，不由地方人大產生。只有這樣才能真正切斷司法同地方的聯系，遏制普遍性司法異變為地方的司法的現象。
　　3.保留中央政法委員會，取消地方各級政法委員會。由中央政法委負責黨對政法工作的統一領導，從全局上布署黨對政法工作的要求，把握政法工作的方向。地方各級政法委則無存在的必要，可以考慮將其合并到社會治安綜合治理辦公室，組織、協調進行一些地方社會治安綜合治理的工作，但不能再承擔協調案件的職能。
　　4.盡快擱淺人大個案監督的法律草案。人大的個案監督雖有整治司法腐敗的功效，但也有不少弊端，除了傷害司法獨立以外有三個問題無法解決，一是無法保證人大對案件的認識比法院的認識準確；二是無法證明人大的監督比作為國家專門的法律監督機關的檢察機關的法律監督更好；三是無法防治人大監督過程中會產生新的腐敗。
　　5.規范新聞媒體對司法工作的監督方式。新聞媒體對司法的監督主要應當放在訴訟結果的監督上，對訴訟過程的監督則應當慎重行事。譚世貴教授曾對新聞媒體對訴訟過程的報道提出了幾條頗有價值的建議：第一，在訴訟過程中，新聞媒體應持中立立場，對通過行使知情權而獲得的訴訟文書（如起訴書，一審判決書、裁定書等）只作如實的報道，而不發表任何評論或意見；第二，在審判過程中，新聞媒體對案件的審理情況只作轉播或客觀介紹，而不能發表任何帶有傾向性的意見，更不能對案件的處理定調子、下結論，誤導公眾從而對司法人員產生壓力；第三，在任何時候（包括訴訟過程中），新聞媒體不得刊載或播出對司法人員有人身攻擊或人身侮辱內容的報道或評論，以保護司法人員的人格尊嚴。（注：參見譚世貴：“中國訴訟法學研究會98'年會交流論文”——《論司法獨立與媒體監督》。）此外，許多國家實行審理不間斷原則，即對審理案件的法官和陪審官實行封閉式隔離措施，使其在審理案件過程中不能接觸新聞媒體，不能與外界進行通訊聯系，直到案件審結為止。這項原則也是值得我國借鑒的。
　　6.重新檢討和修訂再審制度。在再審的啟動上，應當以當事人的請求為前提，取消法院依職權主動進行再審的做法；在再審的范圍上應當僅限于具有普遍法律意義的再審，取消事實問題的再審；在再審的法院上，將再審的管轄權上收到高級法院，取消各級法院對本院裁判的再審權；在再審的次數上實行一次性再審，禁止多次再審；此外，還應當設定再審的時效制度，應當規定在判決生效后的兩年之內才能提起再審程序。
　　7.對各種具體的訴訟程序進行審查，凡是傷害司法權威的程序制度應予廢止。例如，最高人民法院1998年6月29日做出的《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第117條第3項規定：“對于根據刑事訴訟法第162條第3項規定宣告被告人無罪，人民檢察院依據新的事實、證據材料重新起訴的，人民法院應當受理。”這一規定就很成問題，不通過一定的程序撤銷已經生效的判決，又受理同一案件，是非常不合適的。必定會出現同一個案件存在兩個相互矛盾的判決的現象。再比如，在實踐中，對于一審量刑過輕的案件，如果只有被告人的上訴，二審維持原判，再通過審判監督程序加重對被告人的處罰的做法也有損司法的權威。因為二審根據上訴不加刑的原則維持原判應該說是正確的，既是正確的，為什么要通過審判監督程序來改呢？一個判決如果沒有確定力，朝令夕改，會對司法的權威構成極大的傷害。
　　8.禁止將社會效果作為評判辦案質量的標準。社會效果是立法應當考慮的問題，而不是司法考慮的問題。在立法時進行利益選擇是非常正常的事情，也正因為如此才會產生“規則＋例外”的立法技巧，但是一旦法律已經確定，在司法過程中便不能進行第二次利益選擇，否則辦理案件過程中便存在雙重標準。對于法官來說，法律就是他的上帝，只要案件在實體上和程序上正確了就行，而不應當加上一條所謂的社會效果的標準。既然司法是解決糾紛的活動，就很難出現一個讓雙方當事人都滿意的判決，如果以一方當事人不服從判決，甚至無理取鬧作為社會效果不壞的標準，司法的權威便無從談起。
　　9.取消錯案追究制度。司法的活動，如同醫生一樣是一項帶有風險性的活動。對于司法者來說，已經發生的糾紛都是過去的事情，在實踐中的確有一個主觀認識和恢復客觀的過程，因此很難保證法官們的每一個判斷都是正確的。法官也是人，作為人總有無法克服的認識能力不足的問題，而如果因此辦錯了案件，都要追究錯案責任，恐怕沒有人能勝任法官。錯案追究的結果，也會極大地降低法官在社會公眾中的形象，對于維護司法的權威極為不利

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