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勞動關系法律適用研究
論文提要：勞動關系的性質，曾經經歷了一個“從身份到契約”的演變，如今并未出現“從契約到身份”的相反的社會運動。
中國的私法規范無論是在什么法律文本中出現的，都為《民法通則》所統帥；相應地，判斷一定的社會關系是否適用私法，應以《民法通則》第二條為標準。這個條文規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”《中華人民共和國勞動法》中以勞動關系為調整對象的法律規范均為私法，是《民法通則》和《合同法》等民事基本法律的特別法；特別法未作規定的事項，即適用作為一般法的民事基本法�！秳趧臃ā分邪瞬煌愋偷姆梢幏叮渲邪ㄋ椒ㄒ幏逗凸ㄒ幏�。所謂的經濟法規范或社會法規范并不存在。
《勞動法》這個法律文本本身已明文確定了勞動法律關系作為私法關系的性質。《勞動法》第十七條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定�！边@一條文所確立的平等原則和意思自治原則正是私法的基本原則。由于勞動力形成勞動者的人格利益而非身份利益，所以勞動關系不是身份關系，勞動合同不屬于平等主體間訂立的關于身份關系的協議，不應被排除在《合同法》的適用范圍之外。
《合同法》第一百二十三條規定：“其他法律對合同另有規定的，依照其規定�！钡谝话俣臈l規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定�！边@些規定說明，所有有關勞動合同的規定都是合同法律體系的組成部分。諸如合同轉讓、債權人撤銷權等事項，凡《合同法》已作規定，勞動立法中就沒有必要重新規定。
西方國家的勞動立法，即使是在制訂了《勞動法典》的國家，也都規定勞動關系要適用民商法的一般規定。西方大陸法系國家近幾十年來多次修改民法典，都沒有將有關雇用合同的規定刪去，雇用合同在民法中的地位依然未變。而勞動合同是雇用合同最重要的一種。
關鍵詞：勞動關系 合同 意思自治 國家干預
一、什么是勞動關系
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所謂勞動關系，是指在勞動力和生產資料分別歸屬于不同所有人的情況下，勞動力所有者按生產資料所有者的指示工作，生產資料所有者向勞動力所有者支付工資，從而形成的社會關系。勞動關系使勞動力與生產資料相結合，勞動過程得以實現。
�。ǘ﹦趧雨P系的特點
從以上定義可以看出，勞動關系具有以下特點：
1、勞動關系只是與勞動現象相關的社會關系之一。與勞動相關的社會關系，還有加工承攬、客貨運送等由一方向另一方交付一定勞動成果，而對方給付相應報酬的社會經濟關系。而勞動關系是一種由一方按另一方的指示進行勞動，無論勞動成果如何對方均應給付相應報酬的社會經濟關系。
2、勞動關系是雇用關系的一種。所謂雇用關系，就是一方于一定或不定之期限內為另一方進行勞動，無論勞動成果如何，對方均給付相應報酬的社會經濟關系。除了勞動關系，雇用關系還包括醫生與患者、律師與客戶之間直接建立的與勞動相關的社會關系，等等。
無論中外，醫生個人執業的現象如今依然是存在的。在西方國家，律師個人執業是法律所允許的，中國目前也正在醞釀準許律師個人執業。醫生為患者進行勞動的，但無論療效如何，患者均支付報酬。律師為客戶進行勞動，無論是否勝訴，客戶均支付代理費。 與勞動關系雙方當事人有所不同的是，個人執業的醫生和律師作為勞動者，同時也是生產資料的所有者；在勞動過程中醫生和律師并不是按照其服務對象的指示而工作的，相反，為了實現服務對象所提出的目的和要求，服務對象往往必須按照醫生和律師根據專業知識提出的指示加以配合。當然，大批的醫生和律師受雇于醫院和律師事務所，經這些執業機構指派為以執業機構的名義為當事人提供服務。因此，他們與其各自的執業機構之間存在著勞動關系，而與此同時他們與其服務對象之間不存在直接的關系。
我國勞動和社會保障部官方網站對勞動關系從廣義和狹義兩個角度分別下了定義，所謂廣義的勞動關系即為雇用關系，而所謂狹義的勞動關系即為真正意義上的勞動關系。
3、社會保障關系、勞動行政管理關系并非勞動關系。勞動關系的主體是勞動力的所有者和生產資料的所有者。社會保障關系、勞動行政管理關系的主體中卻還包括政府，因而不是勞動關系，只是與勞動關系密切相關的其他社會關系。 勞動關系經過法律調整便形成勞動法律關系；而社會保障關系和勞動行政管理關系經過法律調整便分別形成特定的行政法律關系。對于社會保險法律關系和勞動行政管理法律關系而言，勞動法律關系只是它們在一定歷史條件下得以產生的基本法律事實。
二、從身份到契約
隨著勞動力所有者和生產資料所有者社會地位的歷史演變，勞動關系也經歷了與社會進步及人的不斷解放相適應的歷史演變。
（一）法律上的身份概念和契約概念。
十九世紀的英國學者梅因（1822-1888）在《古代法》一書中提出了一個經典性的論斷，即從古代社會向其所處的近代資本主義社會的轉變，是一個“從身份到契約”的社會運動。他在這本書的第五章中說：“‘身分’這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進步的規律，不論其價值如何，但是據我看來，這個規律是可以足夠地確定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代屬于‘家族’所有的權力和特權，并且在某種程度上，到現在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優秀著者的用法，把‘身分’這個名詞用來僅僅表示這一些人格 狀態，并避免把這個名詞適用于作為合意的直接或間接結果的那種狀態，則我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動�！� 以上論述是就社會關系的總體而言的。鑒于勞動在人類歷史發展過程中的作用及勞動關系在社會關系中的突出地位，我們完全可以將梅因的這句話適用于勞動關系的歷史演變。
從法律的角度來看，身份這個概念的含義是明確的、穩定的。所謂身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事實而取得的法律地位。基于身份而形成的社會關系為身份關系，基于身份而產生的權利為身份權，身份權與人身密不可分，因而具有不可轉讓的特點。在身份社會中，人的權利主要來自于其特定的身份；而在契約社會中，人的權利主要來自于他與別人訂立的契約。差別在于當事人自由意志所起的作用各不相同。身份對于當事人而言是既成事實，而契約是當事人基于自己的真實意思所創設的權利義務關系。梅因說：“在原始社會組織中，必須首先了解的一點是，個人并不為其自己設定任何權利，也不為其自己設定任何義務。他所應遵守的規則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強行命令。在這樣制度下，就很少有”契約“活動的余地�！� 一般來說，他的對身份社會的這一描述也適用于封建社會和實行計劃經濟的社會，而市場經
濟社會則是契約社會。
�。ǘ┲惺兰o勞動關系的特征。
拉德布魯赫 指出：中世紀的勞動關系建立在人身權基礎之上；勞動義務產生于人身隸屬性，導致對雇主的服徭役義務-不過另一方面也出現了針對雇主要求保護和照顧的權利，因此產生了相互的信賴關系�！�
工業革命前英國的狀況是這樣的：“一位大土地所有者的權利，并非僅僅及于空曠的土地，而且及于在那些土地上勞作的人，或者及于那些對在土地上勞作的人享有權利的小領主�！� “所有權是一個統一的法制社會的概念。在這個社會里，人們對土地或者其他形式的財產的權利都取決于國家，而不是依賴于其他任何權威。這些權利受規范各種交易并解決法律地位平等的當事人之間爭議的一般規則的調整。（土地）保有權是一個比較小的社會的概念。在這個社會中沒有必要，同時也沒有余地容納像所有權這樣的抽象概念，權利均取決于對其領地具有完全控制權的領主。保有人受領主支配，除了領主接納他或承認其繼承人的某種義務之外，他沒有任何可以稱為權利的東西。他不能通過自己的交易把他享有的任何權利授予他人，他只能將其權利交給可能接納別人的領主。而且他自己不會卷入有關土地的爭議，因為原則上必須由領主來決定誰是其土地的保有人�！� 顯然，在這個時期，勞動關系雙方之間在人身上的依附、支配的關系是十分牢固的。
在中世紀的德意志國家，公法因素與私法因素在幾乎所有的法律中都互相混雜、難以區分，因為這是一個“等級國家”，“在財產占有人與其雇工、主婦與其傭人之間的關系中，古老的‘一家之主’立場總是反對自由契約的法律改革。只有德、意對羅馬法的繼受，才使公法與私法有了嚴格的區分。它解除了領主對各等級的依靠并賦予其以絕對統治者的號令權，但是在另一方面，它也從易北河貴族土地占有者對其農民的統治里消除了家長專制的因素。” 這說明，中世紀德國的勞動關系是一種身份關系，這種狀況隨著私法形成而逐慚消失。
（三）奴隸為其主人勞動并不形成勞動關系
在古羅馬的國家中，當時大量的勞動是由奴隸承擔的，而奴隸的勞動并不形成受法律調整的勞動關系。奴隸只是奴隸主的私有財產，因而其勞動力也屬于奴隸主所有，奴隸不是法律上的權利義務主體，并不能作為一方當事人與奴隸主形成任何法律關系。驅使奴隸勞動只是奴隸主行使財產權利的方式，奴隸的勞動體現出一種財產的支配關系而非勞動關系。在其他國家的某些特定的歷史時期 和特定的地域曾經出現過隸農制或農奴制，隸家或農奴的勞動與古羅馬奴隸的勞動，在本質上是相同的。
（四）商品經濟與勞動關系的契約化。
近現代資本主義是以復興古羅馬文化的方式出現的。在古羅馬，由于自由民的存在，當事人之間以訂立“勞務契約”的方式確立所確立的勞動關系也是存在的，這種契約被認為是一種仿奴隸租賃契約而形成的契約類型，其內容是“當事人一方（受雇人）約定為相對人（雇主）服勞務而收取相應的報酬的契約” .因此，在古羅馬，勞動關系作為一種契約關系是由私法調整的。從這個角度講，從古羅馬時期到中世紀，曾經歷了一個“從契約到身份”的社會運動，而中世紀后期則又通過文藝復興運動發生了一個“從身份到契約”的反向的社會運動。
（五）中國封建社會勞動關系的特點。
在中國長期的封建社會中，商業經濟受到官方嚴重壓制，與此相應，勞動關系的主要形態便是一種身份關系。在當時，盡管“契約”一詞已經得到了十分廣泛的使用，但與我們今天所說的契約有著很大的差別。“種種契約關系中人身隸屬關系占有的位置也值得注意�！倍遥霸凇约肮蛡蜿P系上，都有可能產生通過擬制血緣似的尊卑關系來加強當事者結合狀態的情況……這種關系在中國既不是完全因出生而確定的身分關系，也不一定是因不變的身份而決定的人身隸屬，而是通過賣身契約或者長年的恩養等形態而形成的‘主仆之分’或從屬關系�！� 顯然，賣身契約在本質上并不是契約，因為這并不是平等主體間以雙方真實意思為基礎的協議。這種所謂“契約”只能理解為一種特殊的法律事實，在這種法律事實的基礎上形成了一種特殊的身份關系。
當然，商品經濟的成份在中國封建社會時期也并非始終絲毫都不存在，雙方當事人之間沒有人身依附性的勞動關系也是少量存在的，“在主人直接指揮下的非自立性勞動形態里也存在毫無‘主仆之分’的純粹雇傭關系。” 但是，與商品經濟一樣，這種關系在中國封建社會的社會生活中所占的比重非常之小。同時，以下歷史事實是值得注意的：第一，在封建社會時期，中國的租佃關系雖然與佃農的勞動不無關系，但這并不是勞動關系，因為租佃關系不是以勞務的給付而是以一定的勞動成果為目的，其實質是一種土地租賃關系，“稱‘佃’，指土地的租賃；稱‘庸’或‘雇’，指人、畜及車的租賃” ；第二，自耕農的勞動因為缺乏對方當事人，自然是不構成勞動關系的；第三，當時，“在定額交租的租佃關系或自立的商店經營樣式中同樣可能發現主仆關系”。 可見，在封建社會時期的中國，與中世紀的西方國家一樣，勞動關系主要是一種身份關系。
�。⿵钠跫s到身份的相反運動從未出現。
當代一些學者認為，從自由資本主義社會到當代社會的轉變，又是一個“從契約到身份”的轉變。這是一個似是而非的論斷。從這些學者所作的論述來看，他們所說的“從契約到身份”中的“身份”概念，其含義與梅因所說的亦即法律意義上的身份概念根本不同。他們所說的“身份”，只是一種在法律地位平等條件下客觀存在的、由于民事主體之間在能力上的差別而出現的社會學意義上的社會角色的差別，并非法律意義上的身份差別。 當然，能力的差別確實會引起形式平等之下實質上的不平等。但是，在現代社會中，這一現象應當由契約法進行調整而不是由身份法進行調整，因為這種不平等本身是一個契約關系上的問題而不是一個身份關系上的問題。所謂“從契約到身份”的反向運動，其實是在偷換概念的基礎所作出的一個虛假判斷；持這一觀點的學者所觀察到的，只不過是一個發生在契約法領域的從絕對的契約自由到適度的國家干預的變化。
在某些特定的法律關系中，比如雇主和雇員、經營者和消費者的關系中，一方當事人因在信息、組織和財富等資源方面擁有優勢，而成為強勢當事人，另一方則成為相對的弱勢當事人。與自由主義者不同，有的學者認為這種現象是市場失靈的一種表現，應當通過立法實施國家干預，予以平衡。無論這種觀點是否絕對正確，如今它確實已經在各國的立法中成為現實。但是，這些立法并沒有為人們設定新的身份關系。正如本文前面所述，作為一個法律概念，身份是一種基于特定法律事實而產生的法律地位，而強勢當事人與弱勢當事人的角色差異，恰恰是因他們為參與了某種市場交易并與對方當事人訂立了契約而產生的。 在契約關系之下，國家進行一定程度的干預，對弱勢當事人加以特別保護，這不但不是否定當事人自由選擇的權利，而是為了保證弱勢當事人在締約過程中更好地作出真實意思表示；對于強勢當事人而言，國家干預和強制性法律規范的增多也并未否定他們的自由選擇，而只是要求他
們在尊重對方當事人自由意志的情況下實現自己的自由意志，這原本也是契約制度的本質要求，因為契約是體現雙方而不只是單方真實意思的法律行為，契約雙方當事人的平等地位原本就不允許一方將自己的意志強加于另一方。換句話說，國家干預和法律強制性規定的增多是對契約自由原則異化現象的克服，而不是對契約自由原則的在任何程度上的否定，更不是對權利義務身份化的回歸。
（七）改革開放以來我國勞動關系的契約化。
在建立和完善社會主義市場經濟體制的過程中，勞動關系在我國發生了根本本性的變化。在以往，以國家計劃為基礎，勞動者被分為干部、全民所有制職工和集體所有制職工（又分大集體和小集體）、固定職工和臨時工等不同類型，每個勞動者與提供工作工作崗位的“組織”即政府之間的固定不變的依附關系（鐵飯碗）成為勞動關系的常態，沒有勞動者辭職和自謀職業的概念，只有工作分配和工作調動的概念。勞動者工作單位的變動被稱為組織調動，勞動者本人雖然可以用一定方式表達自己的意愿，這種意愿的表達卻不可能是一種法律行為，在實體上看幾乎沒有任何法律規則可以遵循，從程序上看也沒有任何的救濟手段可以運用。無論調動還是還是不調動，決定權完全在于“組織”即政府有關部門手中，從法律上來說勞動者本人只能服從，沒有他討價還價的余地。
1987年出臺的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》、1991年出臺的《全民所有制企業招用農民合同工的規定》等法規，雖然作為改革的試驗自有其積極的歷史意義，但這些法規只是在一部分勞動者之中取消了身份差別以及他們與工作單位之間的人身附關系，使他們能以合同的形式建立勞動關系。但是，其他勞動者即與他們相對應的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿襲著長期的計劃經濟體制所形成的與工作單位之間的人身依附關系。同時，在合同工與固定工之間、在城市合同工和農民合同工之間，也還存在著很大的身份差別。
只是隨著《勞動法》的出臺和全員勞動合同制的逐步推行 ，勞動關系的才逐步地成為用人單位和勞動者之間的一種法律關系，建立和終止勞動關系由雙方按照自愿平等、協商一致的原則，以訂立和解除勞動合同的方式進行�！拌F飯碗”不再存在，通過勞動力市場就業或再就業成為勞動力資源配置的常態，用工上的計劃性行政審批逐步轉變為用經濟杠桿來實施的宏觀調控，所有勞動者逐步脫離了與提供工作崗位的政府之間那種固定不變的人身依附關系。更為重要的是，隨著改革的深化，不同所有制或責任形式的用人單位與其職工之間的勞動關系都趨向于適用基本相同的法律。
�。ò耍﹦趧雨P系契約化與生產力的解放。
在當今中國，勞動合同即勞動契約在勞動關系中無疑已經處于核心地位 .既然雙方當事人須通過訂立勞動合同來確立勞動關系、明確雙方權利義務，那么勞動關系自然已經成為一種契約關系，而不再是一種身份關系，一個“從身份到契約”的轉變過程正在接近完成。在西方國家勞動關系立法中對勞動權利義務的直接規定逐漸增多的趨勢的同時，我國勞動關系立法中卻出現了當事人意思自治范圍逐漸擴大的趨勢。這是人的自由意思在市場經濟條件下從身份束服中得到解放的體現，意味著勞動群眾的主觀能動性可以得到了更大程度的發揮，從而使生產力得以獲到更大的解放。
三、勞動關系法的私法性質
目前，社會主義市場經濟體制在我國已是既定事實，但因為計劃經濟體制和觀念的殘余還沒有得到全面的清除，在勞動關系如何適用法律的問題上仍然還有不少懸而未決的問題。比如說，由于無法弄清勞動關系究竟是應由公法調整的社會關系還是應由私法調整的社會關系，在專門的勞動法律文本出現空白時，人們往往不知道是否該援引其他法律文本中的條文來加以彌補，甚至有一些負有法定職責的國家機關經常以《勞動法》缺乏規定為由，拒絕對一些勞動爭議作出處理 ，或者簡單地駁回當事人提出的請求，使用人單位和勞動者無所適從。
�。ㄒ唬﹦趧雨P系法從其本質來看是私法。
公法與私法的劃分最早淵源于古羅馬， 后來具體的劃分標準又不斷得到完善。在大陸法系國家，私法就是民商法，包括民商事特別法，在我國也是如此。在英美法系國家，沒有民法的概念，卻也有公法與私法的基本分類。關于公法和私法的定義，法學界雖然沒有形成一個統一的分類標準，但據我觀察，凡承認公法與私法之分的學者，對于特定法律規范的歸屬往往持有相同或相似的看法。公法是調整主體間存在命令和服從關系的法律原則和法律規范的總稱，而私法是調整主體間平等交易關系的法律原則和法律規范的總稱。至于具體的法律概念，有的為公法和私法所共同使用，有的為兩者分別使用。
20世紀以來，由于國家逐漸介入平等主體間的經濟交易活動，致使公法與私法之界限不易劃分，但是至少關于基本法律之歸類，在法學界仍然有普遍的共識。比如在英國，憲法、行政法及刑法屬于公法，而契約法、侵權行為法及物權法屬私法。 從中國來講，私法就是以《中華人民共和國民法通則》所統帥的整個民商法體系。這不但包括專門的民商事立法文件，也包括一些圍繞特定社會問題而制訂的既調整公法關系又調整私法關系的綜合性法律文本中的私法內容。 無論這些私法內容出現在什么法律文本中，都為《民法通則》所統帥。相應地，判斷一定的社會關系是否適用私法，應以《民法通則》第二條為標準。其他法律文本中對平等主體間的某種人身關系或財產關系的規定無論有多么獨特，也只能是《民法通則》的特別法；而民事特別法是民法的組成部分，不是與民法相并列的獨立法律部門，至多是從屬于民法的相對獨立的法律部門。所謂“私法自治始終還是支撐現代民法的基礎” ，就是指民商法與私法這種互為表里的關系。
私法和公法的區分，是便于人們掌握法律體系內在規律的一個十分重要的認識工具。法律文本則是法律概念、原則和規范的載體。法律文本與法律部門之間并不存在一一對應的關系。正如德國學者迪特爾。梅迪庫斯所說：“在民法典中，親屬法中也包含了一些公法的內容�！� 拉德布魯赫說：“即使是在當代所實現的法律生活的深刻轉變，也是以最清楚的形式體現在公法和私法的關系當中，在兩者重新的相互滲透中-在新產生的法律領域中，如經濟法和勞動法……。” 但從中可以看出，他所觀察到的那種社會現象，無非是公法和私法共同承擔了調整社會生活中同一個“領域”的任務，這并不表明已經出現了公法原則、規范和私法原則、規范之外的第三類法律原則、規范，因為法律原則、規范是按其調整對象即特定社會關系的性質分類的，而社會生活中的同一領域甚至同一社會現象卻往往涉及不同的社會關系，亦即不同的法律調整對象。法律部門應該按照調整特定社會關系的法律原則和規范體系的特點來劃分，而不是按照法律文本的名稱或形式來劃分的，甚至也無法與法律條文一一對應。因此，公法或私法也就無法與法律文本一一對應。 呂芳在《公法與私法的二元論及雙重法院系統》 一文中提出：“公法、私法的劃分并不等同于法律部門的劃分，雖然我們可以大致講，憲法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律簡單歸入公法、私法，因為在
許多具體的法律關系中，既有公法關系，又有私法關系。”顯然，這位學者的觀點有將法律文本即他所說的“某部法律”與法律部門相混淆之嫌，但他實際上要表達的意思是公法、私法與法律文本并無一一對應關系，這一觀點顯然是正確的。正是基于這樣的觀點，他在同一篇論文中提出了公私法二元劃分的觀點，而對所謂的“私法公法化”、“公法私法化”或“社會法”、“經濟法”等“混合法”持懷疑態度。他認為，私法與公法分開，使私法能夠不受政治的影響，有效地保障和促進市場經濟的發展規律；而公法則可保證公民政治上的權利和自由，如選舉權和被選舉權、言論、出版、集會自由等，并理順國家機關之間或國家機關和個人之間的關系。
有的學者認為，在西方國家，“當勞動關系最初由民法調整時，作為雇用合同關系而存在的勞動關系只是純粹的私法關系”；而勞動基準法等一系列有關勞動權利的以強制性規定為主的單行法出現以后，“雇主若不遵守勞動基準，就由有關行政機關強制執行。于是，勞動關系不再只是私法關系，而是一種具有公法關系性質的私法關系。因而，勞動法被稱為私法公法化的法律部門�！� 英國某些法學家也有類似甚至更極端的說法。Calvert認為，勞動法以前完全屬于私法領域，而現在由于社會福利思想的盛行，業已被納入公法之內，成為經濟法的一部分。 這些點是站不住腳的。
在公法中，強制性規范較多；在私法中，任意性規范較多。但在私法領域，不但在侵權法中，而且在契約法中，也都存在著大量的強制性規范。有的學者以調整勞動關系的法律規范中強制性規范增加為由，提出了調整勞動關系的法律已不再屬于私法或不再屬于純粹私法的觀點；但如果照此推理，那么侵權法恐怕也只能從私法領域中劃出來了。其實，不少著名的學者基本上還是堅持勞動關系屬于私法調整對象這個觀點的。比如德國的迪特爾。梅迪庫斯，將勞動法稱為“適用于非獨立勞動的特別私法”。
其實，諸如“雇主若不遵守勞動基準，就由有關行政機關強制執行”之類的法律規范所調整的社會關系并不是勞動關系，而是行政管理關系。勞動關系的存在對于這類行政法律關系而言只是一個法律事實。如果可以將調整勞動關系和調整與勞動關系相關的行政管理關系的法律視為同一個法律部門，那么是否也可將有關侵權民事責任的法律規范和有關人身傷害、侵占財產等行為之刑事責任的法律規范合并為同一個法律部門呢？其實，任何公法關系都是為加強法律對一定私法關系的保護而形成的，因此不存在毫不涉及私法關系的公法關系，只不過在公法關系下，所涉及的私法關系都只是作為一個法律事實而存在的。
在建立社會主義市場經濟體制的過程中，我國的勞動關系也發生了根本本性的變化，以勞動合同為基礎的新型勞動關系逐步形成，市場在勞動力資源的配置中起著基礎性的作用，勞動關系的建立也相應地從政府行為轉變為用人單位和勞動者之間的民事行為。
有的學者認為：“在我國，勞動關系和勞動法的公私法性質變化情況，正好與西方國家用相反。在計劃經濟體制中，實行的是統分統配的就業制度、統規統調的工資制度和統包統攬的勞動保險制度，勞動關系實際上是勞動行政關系的延伸和附屬物，屬于純粹的公法關系，因而，這種條件下的勞動法實際上是勞動行政法，屬于完全意義的公法�！� “實行經濟體制市場化改革以后，……勞動關系不再是純粹的公法關系，而兼有私法關系屬性，原來是公法的勞動法也隨之兼有了私法特色�！� 必須指出，這些學者所觀察到的只是一個現象，但他們并未把握這一現象之中的本質。其實，勞動關系從未由公法進行調整，因為私法與公法的區分是在商品經濟條件下出現的，因此并不能將之套用于任何形態的社會之中。在引入羅馬法以前，中世紀德意志國家沒有公法與私法的區分。 在實行計劃經濟體制的國家，事實上也是沒有公法與私法之分的，就是當年的蘇聯民法典，也被認為不是一部真正意義上的私法。既然沒有公法與私法的區分，也不存在是公法還是私法的問題。 在實行社會主義市場經濟體制以后，勞動關系不只是有了一些新的特色，而是發生了根本性的轉變。
社會主義市場經濟條件下勞動關系法作為私法的實質，十分明顯地體現在《勞動法》為勞動關系所明文規定的基本原則中。根據《勞動法》第十六條關于“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確權利和義務的協議”和“建立勞動關系應當訂立勞動合同”的規定，勞動合同的雙方當事人即為勞動關系的雙方當事人。《勞動法》第十七條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定�！薄皠趧雍贤婪ㄓ喠⒓淳哂蟹杉s束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。”這一條文所規定的“平等”、“自愿”、“協商一致”的原則，就是《民法通則》所規定的當事人法律地位平等和意思自治的原則，是國際通行的私法原則。上述法律條文為勞動關系確立的基本原則是社會主義市場經濟體制的題中應有之義，是由客觀規律所決定的，不以立法者的意志為轉移。
（二）意思自治原則在勞動法律關系中的基礎性地位。
江平教授說過：“在計劃經濟體制下是沒有意思自治可言的，一切都屬于強制性規范，不僅公法如此，私法領域 內也是如此。國家意志絕對不能改變，甚至在《經濟合同法》中也不允許當事人之間的約定和法律不相同。市場經濟體制使任意性規范越來越多。中國特有的任意性規范表達方式是：當事人之間有約定的依其約定，無約定的依法律規定�！� 根據江平教授的這一論述，私法精神即代表著人的自由。因此，將勞動關系作為私法關系則意味著用人單位的用人自由和勞動者的擇業自由，即意味著人的自由和勞動力資源配置的市場化。而那些強調勞動法系法公法化的觀點，是計劃經濟體制下那種對勞動者實行“父愛式”管理的“大政府、小社會”觀念的殘余。
勞動法律關系的性質既然為私法關系，即一種平等主體之間的民事法律關系。用人單位作為法人，其本身就是一個民事主體，而不是一個擁有公共權力的公法主體。目前，一些用人單位仍習慣于以下文件的方式以法律規定之外的單方行為處理與勞動者之間的勞動權利和勞動義務，這就是因為這些單位的有關人員沒有認識到勞動關系作為一種由私法調整的社會關系的實質。私法強調當事人意思自治，自治是從關于理性經濟人的假設出發，相信每個人會做出最有利于己的決定，而經由自由交易，有限資源即可在最低成本下產生最大效益，整體的公共福祉也自然達成。國家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經濟活動中產生的爭議，做出裁決。國家管制的理念，或者從公共利益必須由國家來界定出發，或者從市場機制在某些領域會失靈出發，國家不僅參與市場活動，而且干預市場行為。 這是商品經濟或市場經濟的要義，也是現代勞動關系法的要義。
�。ㄈ┽槍ζ降戎黧w權利義務的強制性規范增多并非“私法公法化”
大量針對勞動權利、義務的強制性規定的出現是否就意味著勞動關系出現了公法化的趨勢呢？答案是否定的。私法是以當事人意思自治為特征的，但私法自治是歷來都是有界限的，具體表現在私法中也有
強制性規定的存在。德國學者迪特爾。梅迪庫勒斯說：“任何一個法律制度都只能是在其政治制度的框架內提供通過法律行為實現的私法自治。私法上的法律行為也不得逾越這一框架的范圍�！粋�社會福利國家還要給予社會弱者提供保護。” 因此，法律中有關勞動權利的強制性規定的出現和增多，只是在私法內部對意思自治范圍加以調整，而不是私法在向公法轉化。任何事物都是一分為二的矛盾統一體，任何事物的內部必然存在著互相對立的兩個方面，但決定特定事物本質特征的是矛盾的主要方面。這一原理也同樣適用于對以當事人意思自治為本質特征卻又含有強制性規范的私法體系的認識。
顯然，無論是大量的國際公約，還是各國的國內法中，諸如“工廠法”、“勞動基準法”之類的強行法已經形成了一個龐大的體系。那么，勞動立法中設定的大量不能由雙方當事協議排除的權利義務，比如關于勞動保護、最低工資、社會保險等方面的權利義務，與作為私法概念的勞動合同有著什么樣的關系呢？我認為，法律行政法規以強制性規定直接設定的權利義務是勞動關系雙方當事人合同權利義務的一部分。
事實上，任何一個種類的合同關系中，均存在著由法律直接設定的權利和義務，有的是倡導性的，也有一些是強制性的。比如供電合同，《合同法》第一百七十九條規定：“供電人應當按照國家規定的供電質量標準和約定安全供電。供電人未按照國家規定的供電質量標準和約定安全供電，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任�！北热缳I賣合同，由于《合同法》第五十二條規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，而所謂“法律、行政法規的強制性規定”又總是分散在各類涉及各類法律文本中，所以諸如《中華人民共和國產品質量法》第十四條關于產品質量要求的規定、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條關于相應土地使用權與房屋所有權同時轉讓、抵押的規定等強制性規定均不能由雙方當事人協議排除其適用。這此規定均表明，私法自治是有限度的，但這些規定所涉及的權利義務是以合同的訂立為前提，并以合同上的權利義務為基礎的，所以仍然是私法上的權利義務。正如臺灣民法學者蘇永欽教授所說，私法自治使私人成為法律關系的主要形成者（主要是通過契約），正如法律關系所要創造和維系的經濟關系。然而一直到制度學派開始強調，經濟學家才領悟到，國家在私法關系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規范，國家的強制處處可見。當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制。表面上和任意規范對立的強制規范，就其功能而言，在大多數情形下只是從另一個角度去支撐私法自治而已。 一般的私法關系如此，勞動關系也是如此�！秳趧臃ā芳捌渌梢詮娭菩砸幏稙閯趧雨P系雙方當事人直接設定的權利義務，都是以勞動合同的訂立為前提并以勞動合同上的權利義務為基礎的權利義務，雙方當事人之間的平等地位始終未變，當事人意思自治在勞動關系中仍然起著基礎性的作用，因此仍然是私法上的權利義務。
四、勞動關系的法律適用
�。ㄒ唬﹦趧雨P系與勞動法。
有些學者認為，勞動法在當今已經成為一個獨立的法律部門 ，并且提出了否認私法與公法兩分法的觀點 ，這是只從現象而不從本質看問題的結果。勞動法是與勞動關系直接或間接相關的法律原則、法律規范總稱。出于立法技術上的考慮和法律實施上的便利，一些直接或間接涉及勞動關系的法律原則、規范相關的條文往往被立法者人為地集中在一些專門的法律文本中，但這并不表明這些法律文本中的條文形成了一個不同于私法原則、私法規范和公法原則、公法規范的第三種類型的法律原則、法律規范，也并不意味著這些法律文本和法律條文已經形成一個封閉的法律部門，可以獨立地調整一定的社會關系。 這一點在本文關于公法與私法劃分的論述中已經的及。
有人認為，雖然目前在諸如勞動合同轉讓之類的問題上只能適用《民法通則》和《合同法》；但這只是一種臨時性的措施，在《勞動合同法》出臺以后這種措施將失去其必要性。但是，從立法技術來看，為了使調整某一具體法律關系的法律自成一體，而在某個法典中大量重復其他法律文本的條文，這種做法是不科學的。這樣做會導致法律文本數量的劇增，不利于人民群眾學習掌握；同時也不便于人們適用法律時掌握某些具體法律關系之間的共同點及其相互之間的內在聯系，從而導致在法律適用上難以把握整個社會主義市場經濟體系的總的價值原則、也難以保證國家法制的統一。任何社會現象實際上都不可能只由一個部門法來加以調整，因此任何部門法本身都只能是開放式的，因而勞動法自成一體的追求并沒有任何實際價值。正因為如此，全方位的勞動法典在世界各國至今仍然是罕見的。
有的學者說：“勞動法已成為一個獨立的法律部門，涉及勞動關系的內容應當由勞動法律調整。一些國家民法典中有關雇傭關系的內容已被勞動法律所取代。如日本民法典中規定有雇傭的內容，但實踐中對雇傭關系的規范已被其后制定的勞動基準法、家庭勞動法所取而代之。” 這并不是事實。第一，諸如諸如重大誤解、顯失公平、締約過失、債權人撤銷權和代位權、預期違約、合同轉讓等問題，在西方國家尤其是在英美法國家的勞動基準法中并未一一做出規定，因而在很大程度上仍然要適用一般私法的規定。第二，西方大陸法國家包括日本近幾十年來也多次修改過民法典，但都沒有將有關雇用合同的規定刪去，這說明雇用合同在民法中的地位依然未變�！叭藗兤毡檎J為，勞動法早已在《德國民法典》之外自成體系，無論是在大學的法律教學中還是在法學著述中，勞動法都被視為一個獨立的法律部門。據此來看，聯邦政府多年來一直不遺余力地制定一部包容全部勞動法規的《勞動法典》也就不足為奇了。不過，這一努力是否能夠在可以預見的將來如愿以償，是頗令人懷疑的。” 而在法國，盡管制定了《法國勞動法典》，但該法典“法121-1”規定：“雇用合同應服從于普通法律的規定，按合同雙方都認為適于采用的某種方式而簽訂。”我國臺灣地區“勞動基準法”也作了相似的規定。該法第一條規定：“本法未規定者，適用其它法律之規定�！倍鶕覈_灣地區“民法典”第482條的規定，勞動契約完全符合雇用契約的構成要件，因此“民法典”顯屬此處所說的“其它法律”。
同時，勞動法中的部分規范并不直接以勞動關系為調整對象。
被歸入勞動法的法律規范并非都是用來調整勞動關系的，其中有一些是調整與勞動關系間接相關的社會關系的法律原則、法律規范。比如強迫勞動現象，往往發生在勞動關系雙方當事人之間，也涉及勞動關系上的權利義務，因此從勞動者的角度看可以援引“勞動者可以解除勞動合同的權利”的之類的規定行使私法上的救濟權。而從公法的角度看，國家機關應當對用人單位的有關責任人員追究刑事責任，但據以追究刑事責任的法律規范所保護的社會關系雖然常常發生在勞動關系雙方當事人之間，但其本身并不是勞動關系，而是人身權關系-在中國刑法典中，“強迫職工勞動罪”屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪。因此，不能因為《勞動法》中既規定了勞動者可以據以解除勞動合同的權利，又規定了用人單位有關責任人員應
當為此承擔刑事責任，就籠統地將《勞動法》中關于強迫勞動的規定歸于同一個類型，并稱之為經濟法規范或社會法規范，或者公法化的私法規范。
再比如社會保險問題，與之相關的法律關系既有勞動合同雙方當事人之間的權利義務關系，也有勞動者與政府機構之間的一方繳納社會保險費和一方在一定條件下給付社會保險待遇的權利（權力）義務關系，還有政府機構與用人單位之間的相關行政管理關系。勞動合同雙方當事人繳納社會保險費的義務雖然是由法律直接加以規定，但由于繳費義務的實際存在是以勞動者一方提供勞務為前提，而繳費數額則是根據工資數額來確定的，所以履行這一義務的問題仍然是履行勞動合同的問題，與此相關的法律關系仍然是勞動合同雙方當事人之間的私法關系，雙方因此而發生糾紛的，也可以通過民事仲裁、訴訟程序加以解決，當事人享有私法上的救濟權。在德國，雖然由專門的勞動法院審理勞動爭議案件，但所適用的程序仍然表明勞動法律關系的私法關系性質。 而政府的勞動和社會保障主管部門分別與用人單位和勞動者形成的權利、權力與義務關系則是公法關系，雙方因此而發生糾紛的，在我國可以通過行政訴訟程序加以解決。 在德國，雖然社會保險案件由社會法院審理，卻仍被認為是行政案件。 這些行政案件的當事人與勞動關系的雙方當事人是不同的，因此這類案件的法律規范雖然屬于社會保險法或勞動法，但并其調整對象并不是勞動關系。
為保護勞動關系而依法形成的行政管理關系不能等同于這種勞動關系本身。自然，兩者密切相關，考慮到立法技術和法律適用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律條文對勞動關系雙方當事人之間的關系和政府機構與行政相對人之間的關系一并做出規定，這是可取的。但不能將法律原則、規范的類別和法律文本的名稱簡單地掛鉤。一個涉及特定勞動權利、義務的法律條文，既可以與某一個法律條文共同表達一個私法規范，同時也可以與另一個法律條文共同表達一個公法規范。比如：《勞動法》第七十二條規定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費�！边@是一個法律條文，但并不只是表達了一個法律規范。如果用人單位未盡社會保險登記和申報義務，勞動者援引此條和該法第七十七條第一款 向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，那么這兩個條文所表達的就是一個私法規范。如果勞動者援引該法第一百條 向勞動行政部門投訴，那么他所依賴的就是一個公法規范，據此可以產生兩個行政法律關系，即行政機關與勞動者之間的行政保護法律關系和行政機關與用人單位之間的行政處罰法律關系；在前一個行政法律關系中，用人單位的法律地位是第三人，在后一個法律關系中，勞動者的法律地位是第三人。上述情況，在西方國家的法律中也是相似的。
直接或間接涉及勞動關系的法律原則、法律規范相關的法律條文被集中在一個法律文本中，這只是在形式上成為一部法律；而從這些條文所表達的或與其他法律文本中的條文結合起來所表達的法律原則、規范，從其各自的性質和運作規律來看卻分別屬于不同的法律部門，分別屬于私法或公法。這也就是說，在一個法律文本中完全可以出現與分屬于不同法律部門的原則和規范相關的法律條文。事實上，行政法的實體規范大多分散在諸如《勞動法》之類的法律文本之中，而并沒有一個專門的行政法典。可以說，分散于各種法律文本正是行政實體法的存在方式，如果將《勞動法》這個法律文本看成是一個獨立法律部門的載體，那么整個行政法體系也就不復存在了。在一些國家的勞動法典中，既有民法規范、也有行政法規范、甚至還有刑法規范。德國法學家拉德布魯赫稱勞動法和經濟法一樣“既不能將其說成是公法，亦不能將其說成是私法”。 這是混淆了法律文本和法律部門這兩個概念。與此同時，對于某些社會關系，也不是一個法律文本中所包含的法律原則和規范就足以承擔全部法律調整職能的，比如勞動關系，只有勞動法典這一個法律文本是不夠的。
�。ǘ﹦趧雍贤趧趧雨P系中的核心地位。
在市場經濟條件下，勞動力作為商品由勞動力的所有者（勞動者）和生產資料的所有者（用人單位）通過勞動力市場進行交易 ，雙方在平等自愿的前提下經過協商訂立勞動合同，勞動者成為用人單位的成員，勞動關系始告建立。因此，勞動合同在勞動關系中無疑處于基礎和核心的地位。勞動合同是勞動關系的法律化。因為主體、客體和內容均相同，相應地，勞動關系的法律適用問題與勞動合同的法律適用問題也就是同一問題。
以下本文試圖參照西方國家的法律，從法律概念的分析入手，對勞動合同的法律適用問題加以探討，從而具體地說明勞動關系的法律適用問題。
在我國現行的《合同法》中，并沒有雇用合同的概念。有人認為：“我國沿用‘勞動’一詞幾十年，同時確立了工人是主人翁的觀念，一般不應使用‘雇傭’或者‘雇用’的概念。” 其實，這種說法是將政治術語和私法術語相混淆了。如果說使用“雇用” 就是否定工人的主人翁地位，那么豈不是說《公司法》中使用了“注冊資本”一詞就是肯定了資本主義？況且，勞動合同一詞并不能涵蓋我國社會生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆與雇主之間的關系，就已由《勞動法》明文排除在勞動合同的概念之外 .
但勞動合同的概念在我國法律中有明確的規定�！秳趧臃ā返谑鶙l規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議�！�
至于保姆與雇主的協議、個人之間的幫工協議等，并不屬于勞動合同。《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。依照本法執行�！� 原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條第五款明確表明：“本法的適用范圍排除了公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等�！倍鶕秳趧臃ā返谑鶙l第二款關于“建立勞動關系應當訂立勞動合同”的規定，《勞動法》的適用范圍與勞動合同的適用范圍是相同的。 這些不屬于勞動合同的用工協議在我國法律中并沒有一個獨立的概念，但在學理上則被稱為勞務合同，并且勞務合同的概念已在司法解釋和政府文件中得到應用。
雖然從法律文本的角度來看勞動合同并不是作為雇用合同的一個種類出現的，但從本質上看勞動合同和勞務合同都是雇用合同。
在新中國成立以前國民黨政權時代頒行而目前仍在我國臺灣地區實施的法律中，雇用合同被稱為雇傭契約。史尚寬先生在《債法各論》中說：“雇傭，謂當事人約定一方于一定或不定期之內，為他方服勞務，他方給付報酬之契約�！薄皠趧臃ǎㄒ喾Q勞工法）上之勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約（勞動契約法第1條），乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約。”
臺灣地區“民法典”第482條規定：“稱雇用者，謂當事人約定，一方于一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報
酬之契約�！迸_灣地區“勞動基準法” 第六項規定：“勞動契約：謂約定勞雇關系之契約�！倍摋l第一、第二項又分別規定：“勞工：謂受雇主雇用從事工作獲致工資者”、“雇主：謂雇用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理關勞工事務之人”。
上述規定表明，在我國臺灣地區，勞動契約是雇用合同即本文所稱雇用合同中最主要的一種。對此，史尚寬先生在《債法各論》中也有專門的論述。
雇用合同在德國法律上的名稱，有譯為“勞務契約”的，有譯為“勞務合同”的。而其中相當于我國勞動合同的那種協議，則被譯為“勞動契約”或“雇傭契約”。
《德國民法典》第611條[勞務合同的性質]中規定：“（1）根據勞務合同，允諾提供勞務的人負有提供約定勞務的義務，另一方當事人負有給付約定報酬的義務�！薄埃�2）勞務合同的標的可以是任何一種勞務�！�
在《德國民商法導論》一書中，作者認為勞務契約即勞務合同這個概念“涵蓋了醫生與病人之間、網球教練與學員之間以及律師與其客戶之間的協議；但它也適用于從屬性的服務，即一方當事人根據支付酬金一方的指示而工作的契約。這種契約被稱為勞動契約或雇傭契約。”
雇用合同在法國法律中被稱為雇傭契約�！斗▏穹ǖ洹� 第1101條對契約的一般概念作了規定：“契約是一種協議，依此協議，一人或數人對另一人或另數人負擔給付、作為或不作為之債務�！倍詣趧諡闃说牡钠跫s則被歸入勞動力與技藝的租賃契約。該法典第1779條規定：“勞動力與技藝的租賃主要有三種：一、約定為他人提供勞務的勞動力租賃；二、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃；三、因設計、工程承包，對建筑師、工程承包人或技術人員的雇傭�！逼渲械牡谝环N是以勞務為標的的，而后兩種是以工作成果為標的。顯然，第一種契約便是本文所說的雇用合同。這種契約在《法國民法典》第1780條中有較為具體的規定。該條第一款規定：“任何人，僅得就一定的時間或確定的事務，對他人承擔義務、提供勞務。”第二款規定：“勞務雇傭，未確定雇傭時間者，得經絡依締結契約的當事人之一的意愿隨時終止�！备鶕摲ǖ涞囊幎ǎ蛡蚱跫s適用于家庭傭人與工人的雇傭。
《法國勞動法典》 “法121-1”規定：“雇用合同應服從于普通法律的規定，按合同雙方都認為適于采用的某種方式而簽訂。” 這說明《法國勞動法典》對雇用合同做出了各種特別規定，包括按不同事項和不同對象所作了特別規定。就雇傭合同而言，《法國民法典》是一般法，而《法國勞動法典》是特別法。值得指出的是，《法國勞動法典》與《法國民法典》一樣適用于家務傭人。
在英美普通法中，存在著一個契約法部門，其中也是以雇用合同（臺灣譯為雇用契約）這個名稱來指稱雇用合同的。 在一些使普通法受到限制的單行法中，雖然沒有直接為雇用合同的任何一個種類規定特定的名稱，然而卻通過締約主體的限定而將這些單行法的適用范圍縮小為雇用合同的一部分，從而在事實上出現了一個雇用合同之中的一個特別的種類。
《美國國家勞資關系法》第二條規定：“本法用詞的定義如下：（3）‘職工’這個詞包括任何受雇人員，而且不限于一個特定的雇主下的受雇人員，本法另有明文規定者除外；它包括由于任何當前的勞資爭議或任何不公平的勞工措施而尚未找到另一項大致相同的經常性職業的任何人；但是它不包括受雇作為農業勞工的任何人、或在任何家庭或個人家里從事家務的任何人、或被其父母或配偶雇傭的任何人，不包括具有獨立承包商地位的任何人或被雇為監工的任何人，不包括受歷次修訂的鐵路勞工法管轄的雇主所雇傭的任何人，也不包括不屬本法規定的雇主所雇傭的任何人。”
�。ㄈ┪覈膭趧雍贤欠襁m用《民法通則》及《合同法》。
目前，我國《勞動法》的大部分配套法律還尚未出臺，還沒有適用于勞動合同的單行法律，而對于勞動合同是否適用民法及合同法的一般規定，還存在兩種完全對立的理解和看法，因此實務上對于勞動關系法律適用的困惑大量存在。比如，在勞動關系雙方當事人之間出現的重大誤解、顯失公平、締約過失、債權人撤銷權和代位權、預期違約、合同轉讓等問題該如何處理？這些問題如果在法律上不加以明確，是非常不利于保護勞動關系雙方當事人之正當利益的。目前，在關于勞動合同的專門法律中還沒有對這些問題做出規定。那么，當這些問題以糾紛的形式出現的時候，是否可以適用《民法通則》和《合同法》的規定？在正在制訂的《勞動合同法》是重復《民法通則》和《合同法》中已有的規定，還是在作出若干特別規定的同時，規定在該法沒有特別規定的情況下勞動合同適用《民法通則》和《合同法》的有關規定？
其實，上述所謂法律上令人困惑的模糊狀態，只是從字面的角度來講的，而從法律本身的內容上來看其實并不模糊。
從《勞動法》的體例看，《勞動合同和集體合同》是一個相對獨立的專門章節 ，正如保險合同在《中華人民共和國保險法》中或保證合同在《中華人民共和國擔保法》中的情形相似。《勞動法》第十七條 和第十九條 的規定則已充分表明，勞動合同應當適用《中華人民共和國民法通則》的一般規定。從《勞動法》第十七條可以看出，勞動合同雙方當事人是平等的法律主體，而從該法第十八條可以看出，勞動合同的實質性內容為財產（勞動報酬）和人格利益（智力和體力），勞動合同雙方當事人之間的關系是一方按約定標準轉讓體力和智力的用益權（人格利益）、一方按約定數額以金錢形式支付勞動報酬，這就是《民法通則》第二條所規定的平等主體之間的財產關系和人身關系，因此勞動合同當然適用《民法通則》，只是在勞動法有特別規定時，應當首先適用勞動法的規定，在特別法沒有規定時才適用作為一般法的《民法通則》。
那么，勞動關系是否適用《合同法》呢？《民法通則》和《合同法》之間是一般法和特別法的關系，對此人們并不存在什么岐見。而《勞動法》第十七條第一款關于“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則”的規定，正是《合同法》在第三條、第四條中規定的平等原則、協商一致原則和自愿原則的體現。
有人說：“合同法是調整財產關系、商品交易行為的法律，不宜調整人身關系；而雇用合同涉及人身關系和勞動權，不宜由合同法來調整。” 言下之意勞動權的設定也是勞動合同的內容之一。這種觀點顯然是不對的。第一，勞動力所包含的體力、智能是一種身體利益和精神利益，因而也是一種人格利益。勞動的過程是人格利益的轉讓的過程，而身份利益則是絕對不可轉讓的。第二，合同法主要調整財產流轉關系，但財產的流轉既有基于物權的轉讓，也有基于某些人格利益的轉讓，比如肖像使用權等權利的依法轉讓。因這些權利的轉讓而發生的權利義務關系也屬于《合同法》第二條第一款所指的“民事權利義務關系”。第三，人身關系包括人格關系和身份關系，雖然人格權和身份權具有很多共同特點，但畢竟也是兩種不同的權利。《合同法》第二條第二款只排除了關于身份關系的協議對該法的適用，而并沒有一概地排除關于人格權利的協議。因此，《勞動法》并不是《合同法》第二條第二款所指的
有關身份關系協議的“其他法律”；結合該條第一款的規定可以斷定，《勞動法》只能是《合同法》第一百二十三條關于“其他法律對合同另有規定的，依照其規定”和第一百二十四條關于“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”的規定中所指的“其他法律”。
至于所謂勞動權的問題，如果那些反對將雇用合同納入《合同法》分則的學者借以表達的就是《中華人民共和國憲法》第四十二條所規定的和《勞動法》第三條所重申的就業權 這種公民基本權利的話，那么這種權利實乃天賦人權，人們未訂立勞動合同時便享有此種權利，根本無須由當事人通過勞動合同來設定。在《勞動法》中，就業權被規定在《促進就業》（第二章）這一章之中、而并沒有被規定在《勞動合同和集體合同》這一章（第三章）之中，顯然與勞動合同并不直接相關。值得注意的是，法律以強制性規定賦予勞動者的各種權利，如最低工資標準等，則雖非勞動合同所能改變，卻也只有已經訂立勞動合同的勞動者才能享有。
其實，勞動權或者說就業權這一公民的基本權利所涉及的法律關系主體，與勞動合同所涉及的法律關系主體不盡相同的。國家、政府等都是勞動權所涉及的法律關系主體，但并不是勞動合同所涉及的法律關系主體，因為國家和政府并不是勞動合同的當事人。因此，調整勞動合同的法律與調整勞動權的法律并不是同一法律。
《勞動法》中有關勞動合同的規定與《合同法》只能是特別法和一般法的關系。其實，對于這個問題，在1998年8月九屆全國人大常委會第四次會議上，全國人大常委會法制工作委員會副主任委員胡康生所作的《關于〈合同法（草案）〉的說明》中已經作了明確的闡述：“保險法、擔保法、勞動法、著作權法等法律，對有關合同的特殊性問題作了具體規定，因此在合同法分則中不再專門規定，上述法律未規定的，適用合同法總則的規定�！� 雖然《合同法》本身在第一百二十三條和第一百二十四條沒有采用列舉的方式說明“其他法律”所包含的范圍，而“立法說明”也未經表決，但這一說明應當是具有權威性的，也是與《合同法》第二條之規定相一致的。
解決了勞動合同是否適用《民法通則》和《合同法》的問題，就可以正確地處理實務中的一系列法律適用上的現實問題，也就是本文前面所提及的諸如重大誤解、顯失公平、締約過失、債權人撤銷權和代位權、預期違約、合同轉讓等問題。比如勞動合同的轉讓，《勞動法》并沒有做出任何規定。有人認為勞動關系領域不存在合同轉讓的問題，因為勞動合同必須由雙方當事人親自履行，勞動合同權利義務不得轉讓。其實這種看法是憑空想出來的，并不符合中外法律現實。在我國的現實法律生活中，普遍存在的人員借調等現象完全具備合同權利義務轉讓的實質。同時，法律和行政法規中對此也并沒有任何禁止性的規定，而國務院勞動行政部門則以行政解釋的方式對這此做法的合法性予以了明確的肯定。
在一些外國法律中，關于勞動合同轉讓的規定是十分明確的。比如，在德國法中，《德國民法典》 對雇用合同上的權利義務在特定情況下的轉讓就作了明確的規定。根據該這部法典的規定，雇用合同上的權利義務可以在企業資產轉讓的同時，在相同的當事人之間進行概括轉讓。
原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第7條規定：“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。”第14條規定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的勞務合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇�！边@種發生在用人單位之間的人員借調，均以其中一個用人單位與勞動者之間訂有勞動合同為前提，然后又在兩個有人單位之間以協議的方式將該勞動合同項下的權利義務進行轉讓。
人員借調與代班 不同。代班不是合同權利義務的轉讓，因為代班人是以被代班人的名義履行合同義務，而合同權利仍歸于被代班人；至于他們私下是否訂有關于報酬的約定，則與用人單位無關，用人單位的權利義務未受到實質性的影響。而借調則是由借用單位從借出單位承受大部分權利和義務，被借用人不是以原單位的名義而是以自己的名義向借入單位提供勞動、接受報酬，借入單位也是以自己的名義接受其勞務、向其直接支付勞動報酬，不存在借出單位由他人代為行使權利和履行義務的問題。
國務院勞動行政部門并沒有立法權，其所作的行政解釋必須有相應的法律依據，否則是無效的。既然《勞動法》沒有規定勞動合同的轉讓問題，原勞動部的解釋是不是就脫離了法律呢？我認為并沒有脫離。法律并沒有將國務院主管部門的行政解釋對象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事項，因此，只要與勞動關系的法律適用相關，該部可以對任何法律中的有關條文做出解釋�！蛾P于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》中的上述有關勞動合同轉讓的規定，可以理解為關于在《勞動法》沒有規定的情況下勞動合同是否適用《合同法》的行政解釋，這種解釋是在原勞動部職權范圍內的。 事實上，國務院勞動行政部門在解釋《勞動法》時，總是離不開民法的。比如，原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》37條：“根據《民法通則》第四十四條第二款‘企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔’的規定，用人單位發生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同�！痹瓌趧硬哭k公廳則《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中也很清楚地表明，《勞動法》第十八條第一款第（二）項所規定的兩種勞動合同無效的情形-“欺詐”和“脅迫”，其含義的“解釋依據是民法”。 《合同法》是對《民法通則》中關于合同的規定的具體化，所以勞動合同當然適用《合同法》的一般規定；在《勞動法》沒有規定的情況下，《合同法》的一般規定也適用于勞動合同，比如勞動合同的概括轉讓問題。
人員借調是勞動合同部分權利義務轉讓，這一問題多少已由國家有關部門作了一些規定；但對勞動合同概括轉讓的問題，則似乎還沒有十分直接的規定，然而在實務上卻是十分常見的。
比如，有一家國有企業，已經進入破產還債程序，但經過各方協商，債權人會議一致同意由清算組出面，將企業的部分廠房和相應的生產線出售給另一家企業�？紤]到如果讓這些生產線上的職工自行解決再就業問題，就應在分配破產財產前先從中撥付大筆的一次性安置費， 而購買方又仍然需要熟練工人繼續操作生產線，因此雙方決定，作為一個交易條件，由購買方接收這些生產線上的職工并繼續履行原勞動合同。同時，對于這樣的處理方式職工也十分滿意，表示按受。這個過程就是一個勞動合同概括轉讓的過程。由于破產還債程序尚未終結，清算組便是三方當事人中的一方。
在這個案例中，如果不直接適用《合同法》有關合同轉讓的規定，是難以明確各方當事人的權利義務的。有人簡單地將這個過
程視為職工脫離破產企業、然后再與購買方建立了一個新的勞動關系，這是不符合事實的，因為上述案例中購買方對這些職工的權利義務都是從破產企業承受而來的，職工從未解除與破產企業的勞動關系，否則清算組就必須向他們發放一次性安置費。但是，在這個案例中，清算組并不向職工發放一次性安置費，因為職工的安置問題是通過清算組與購買方進行談判達成協議以后以勞動合同概括轉讓的方式解決的，職工既沒有自謀職業，也沒有進入“再就業中心”。職工自謀職業或進入“再就業中心”，正是發放或撥付一次性安置費的法定條件。 一些地方政府因為沒有從勞動合同轉讓這個角度去考慮，以致于在法律適用上無所適從。有的地方竟然“參照”國家對正常情況下企業終止勞動關系的規定，要求破產企業清算組向職工支付生活補助費 （此項費用與國有企業破產時發放的一次性助性安置費是互相不能替代的 ）。其實，這是對法律的一種嚴重誤解。第一，根據法律的規定，在企業進入破產還債程序后，清算組的任務中并無解除企業與職工的勞動合同這一項。經濟性裁員只有在用人單位瀕臨破產進入法定整頓期間才能進行，但破產整頓僅限于國有企業，而且應在其上級主管部門向法院提出申請并獲批準確的情況下進行的，并不是必經的程序。第二，在破產財產中撥付生活補助費與《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國企業破產法》的規定不符。
看來，《勞動合同法》或《勞動法》不可能自成一體。在勞動關系領域，盡管有越來越多的案件只需援引勞動法典或有關的單行法就可以做出判決了，但是這并不表明勞動法已經完全獨立存在。不但勞動法典及單行法中有關勞動合同的規定仍然是私法基本原則所統率下的具體規范，而且很多案件的處理仍然還要直接援引私法特別是合同法的具體條文。因而人為夸大勞動法的獨立性對于解決實際問題是有害無益的。
�。ㄋ模┘w全同與勞動關系
1、集體合同的概念
“集體合同”是中國法律中所使用的一個名稱。作為一個法律概念，它是指職工一方以集體的名義與用人單位就勞動報酬、工作條件等問題，經協商談判訂立的書面協議。集體合同是集體談判的成果。在西方國家，這種書面協議的出現比中國要早得多，但名稱并不叫集體合同。根據我國在1949年以前的譯法，在西方國家法律賦予這種書面協議的名稱為團體協約、集體協議、勞動協約、集體談判協定，而目前在一些學術著作中還在使用這些名稱。這些名稱目前在臺灣地區的學術著作中仍然大量使用，而臺灣地區的立法上則采用“團體協約”的名稱。根據王澤鑒的研究，集體談判系自由經濟國家（地區）所共同承認之制度，其目的在于規定勞動條件、勞資爭議解決程序及其他勞動關系。經由集體談判所達成之合意，作為一項協議具有一定的法律約束力。 （為了表述上方便起見，以下除引文以外，一律將這種書面協議統稱為集體合同）。
2、集體合同的內容
集體合同可以是勞資雙方之間的一個綜合性的協議，也可以他們是就某一事項專門訂立的協議，在日本有工資協約、獎金協約、退職金協約、勞資協議協約、福利協約、安全衛生協約等，有的是以集體合同（勞動協約）附件的形式出現的。我國的工資協議，就是指專門就工資事項簽訂的專項集體合同。已訂立集體合同的，工資協議作為集體合同的附件，并與集體合同具有同等效力。
從集體合同的內容而言，各國的規定均沒有實質性的差別。我國《勞動法》第三十三條規定：“企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。” 第三十五條規定：“職工個人與企業訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定�！蔽鞣絿曳傻囊幎ㄒ泊笾屡c此相同�？梢�， 集體合同是勞動合同的延伸和補充。集體合同中約定的勞動標準，是適用于一定范圍內勞動者的勞動標準。比如，如1949年《日本工會法》規定，一個工廠經常雇用的職務相似的職工如有四分之三以上適用一個集體合同（勞動協約），該工廠所雇用的職務相似的其他職工也適用該集體合同。 而我國《勞動法》三十五條則規定：“依法簽訂的集體合同對企業和企業全體職工具有約束力。”
3、集體談判與勞動關系中真正的合同自由
集體合同是勞動者一方由工會出面與資方斗爭和妥協的產物。簽訂集體合同是為了在一定時間內維持工會通過集體談判為工會會員爭取到的勞動條件。集體談判的過程是往往是一個斗爭的過程，通過雙方的討價還價，最終把集體合同的內容確定下來。在談判的過程中，工會方面常常以罷工為后盾，而資方常常以閉廠為對抗措施。由于工人罷工期間的工資由工會支付，如果在談判成功以前工會的財力耗盡，那么罷工就以失敗告終。由于罷工的結果很可能是兩敗俱傷，所以當前各國集體協商過程中雙方經常能夠在罷工發生以前達成妥協。
顯然，分散的勞動者個人是無法發動罷工的，在不參加工會的情況下也無法很好地與其他勞動力分享各種資源和信息，所以往往無法與用人單位抗衡，因而必須賦予其團結權和組織權，即組織和參加工會的權利。所以集體談判一般來說是以工會存在為基礎的。勞動者組織和參加工會的權利已被現代民主國家的法律所普遍確認，同時也已寫入國際公約。 正是在此基礎上，《組職權利與集體談判公約》在第四條中就集體合同制度作了規定：“必要時，應采取適合國家條件的措施，去鼓勵和促進充分發展和利用雇主或雇主組織同工人組織之間自動進行談判的機構，以通過集體協議規定就業條件�！币虼�，集體合同被認為是保護勞動者利益的重要方式。
當然，勞工組織的存在不是限制了而是進一步地保障了合同自由。由于資源、信息不對稱，勞動者個人無法在單獨與強大的企業進行談判時充分地表達自己的真實意思，他們所作的選擇便不可能是自由的而只能是被迫的。而“團體協約的特色在于其團體化，即雙方當事人皆為團體（雇主雖非團體，但具有類似團體談判力量），能立于較為平等的地位，訂立契約”。 因此真正的合同自由是與勞動者的結社自由緊密相聯的，集體合同使勞動者在與企業訂立、履行勞動合同的過程中真正地享有市場經濟條件下生產力發展所要求的合同自由。正如《美國國家勞資關系》第一條所宣示的那樣，“在不擁有充分的結社自由或真正的合同自由的職工以及已經組成法人社團或其它雇主社團的雇主之間，談判權力的不平等現象大大妨礙和影響到商業的流通�！本驮谝痪啪牌吣晁脑露巳盏哪谴蜗愀厶貏e行政區立法局人力事務委員會會議上，“鑒于本港現時解決勞資糾紛的方法行之有效”，一位議員質疑本港有否需要訂立強制性集體談判的法例。他還提出，雇員亦甚有組織能力，他們在必要時會選出代表與雇主直接談判。而首席勞工事務主任則就此表示，當局一向鼓勵雇員與雇主在企業層面進行自愿和直接的談判。這些意見均已在該特區近年的立法活動中得到了體現。李卓人議員提案的《代表權、咨詢權及集體談判權條例》于1997年6月27日在立法局通過，但最終還是未能實施。 從《組織權利與集體談判公約》第四條的規定來看，國家對于集體合同所能采取的行政措施也僅限于“鼓勵和促進”；而不是《浙江省集體合同條例》所規定
的任何企業都“應當建立集體合同制度”。作為平等的談判，集體協商或談判均由成功和破裂兩種可能，如果談判破裂，那么雙方就不可能訂立合同，既然沒有集體合同，在這個企業中也就不存在集體合同制度。因此，集體談判權只能理解為勞動者一方在談判中聯合行動的權利，而不是強迫對方接受談判議題的權利；正如英國1972年《勞資關系法實施規則》規定的那樣，自由進行的集體談判是一個聯合行動。自由是集體談判的原則，而聯合則是雙方或勞動者一方的權利。國家可以規定雙方一旦談判成功，就應以何種方式訂立集體合同，就如法律規定某些合同必須采用書面形式一樣。但國家決不可能在雙方談判破裂的情況下以裁決的形式強令一方接受另一方提出的條款，或直接確定若干集體合同的條款讓雙方執行，否則集體合同條款與法律條文就沒有任何區別了，集體合同這個概念也就沒有存在的必要了。
與此同時，由于集體合同對勞動關系的特殊協調作用，集體合同對于用人單位方面來講也是有益的。正如香港一些議員在一九九七年四月二十八日的香港特別行政區立法局人力事務委員會會議上所言，集體談判不單為雇員帶來益處。一套有效的談判機制有助防止勞資糾紛，確保糾紛得到迅速解決，而最終可提高整體生產力。 《美國國家勞資關系法》在第一條“宗旨與政策”中說：“經驗證明，對職工的結社和集體談判的權利予以法律保護，能消除產業爭議和騷動的某些公認的根源，鼓勵對由于工資、工時或其它工作條件上的分歧而產生的產業爭議采取友好調整的根本措施，并在雇主和職工之間恢復平等的談判權力，從而維護商業，使之免受傷害、妨礙或中斷，而且促進商業的流通�！痹诿绹暮芏嗉w合同中還規定雙方在集體合同生效期間，放棄停工（工人罷工或企業主閉廠）及相關的經濟活動。有些集體合同中的“不罷工條款”還規定工會應盡力使參加未經批準的罷工的雇員返回工作崗位。 這些規定被認為是為了防止勞動者一方借助工會組織而形成的相對于雇主的壟斷地位，有一些雇主在強大的工會面前顯得比較弱小，而這些制度有助于他們取得“平等的談判權力”，從而自由地處理勞動關系的過程中表達其真實意思。
4、集體合同的締約主體
個別當事人之間訂立合同的方式就是要約和承諾，而集體合同則由于一方或雙方當事人為眾多個體的集合，須以一方當事人內部之間首先達成統一意見為前提 ，所以其過程更為復雜。所以，對于集體合同的訂立，各國法律往往做出了很多不同于勞動合同的規定。首先是對締約主體的規定。
對于集體合同，各國對締約主體資格的規定是各不相同的。從各國的情況來看，集體合同因締約主體不同而可以分為由基層工會與用人單位簽訂的集體合同、由產業工會與本產業內的眾多企業或某個企業集團簽訂的集體合同、由區域性的工會聯合組織與本區域內的眾多企業簽訂的集體合同，還有全國性的集體合同。在我國，《勞動法》規定職工一方與企業行政可以簽訂集體合同，一般由工會代表職工與企業簽訂，沒有建立工會的企業由職工推舉的代表與企業簽訂。但有些地方性法規如《浙江省集體合同條例》規定可以簽訂區域性的集體合同。 但從總體上看，我國與日本相似，集體合同的締約主體以單個的企業和企業工會為主。歐美國家的情況則不同，是以產業或區域性集體合同為主。在德國，工會組織的體制以產業工會為主導，集體合同也是以產業性的集體合同為主，如德國五金工會在集體談判方面的作為就有著世界性的名聲。而在新加坡，則由全國職工總會與全國性雇主組織簽訂集體合同。
5、集體合同受私法調整
既然合同自由的私法原則在大多數國家至今仍適用于集體合同，簽訂集體合同應遵循自愿協商、平等協商的原則，而且集體合同的雙方當事人均為民事主體或民事主體的集合體，那么集體合同從實質上講就是合同（契約）的一種，應收受私法調整，同時集體合同上的權利義務仍然是私法上的權利義務。20世紀初集體合同產生之初，西方國家就規定，雙方當事人因訂立和履行集體合同而產生的社會關系由民法規范來調整。 英國法至今對團體協議并沒有專門的規定，因此仍適用契約法的一般原則。王澤鑒也認為“團體協約系屬私法上的契約”。
《美國國家勞資關系》第七條規定：“ 職工有權自己組織起來，建立、參加或扶助勞工組織，有權通過自己挑選的代表進行集體談判，并有權進行以集體談判或互助或保護為目的的其它共同活動；職工還有權不參加以上的全部活動或部分活動，除非如第八條、（a）款、（3）項中規定，這種權利受就業必須以參加一個勞工組織為條件的協定所約束。”這說明由勞工組織與雇主進行集體談判完全是勞動者為個人利益所作的自愿選擇，是其實現意思自治的一種方式。
盡管作為集體合同一方當事人的工會組織具有一定的社會性和政治色彩。但是，既然工會普遍地在各國法律上被賦予法人地位，那么就說明在法律上工會乃是與公司和民間團體法律地位相同的自然人之間的聯合組織。況且，就集體合同而言，工會也只是一方當事人，只是集體談判的參與者。而法律則是立法者以國家的名義單方面強制實施的，在立法的過程中并沒有與立法者相對應的談判對方。 工會在我國被認為是具有濃厚政治色彩的組織，在政協組織中還設有專門的工會界別。但是，在國外卻被普遍認為是民事主體，其或許會對政治施加影響以維護其成員的私法權利，但不會成為執政的主體，即不會成為官方的政治力量。工會參政政治是自然人作為公民參與政治的一種方式，而且其參政的行為不受勞動法調整而受憲法及憲法性法律調整。所以，不能因為工會的存在而認為勞動關系受公法調整。其實自愿原則應當包含組織、加入工會的自由和不組織或不加入工會的自由，沒有外在的強制性力量。這是工會作為私法主體的基本特點。
6、集體合同的債的效力
關于集體合同究竟是不是合同，在認識上似乎還存在不少疑問。
首先，集體合同（collective agreement）在英國被認為是不得強制履行的。
據文獻介紹，英國自集體談判制度建立以來，未曾有工會或者雇主請求法院命令違約當事人停止違約行動，或請求損害賠償。英國法院判例從未明白表示集體合同屬于合同，具有法律約束力。因此，不少學者認為集體合同只是一個君子協定。 但是，在實務上，英國的集體合同卻住因為被引入勞動合同而間接地產生法律約束力，雖然不是在工會及雇主之間產生債的效力，卻在勞動合同當事人即受雇人個人與雇主產生效力。在英國法上，有三種將集體合同引入勞動合同的情況。一是代理，即工會在特定雇主訂立集體合同時，是作為代理人，而以會員的名義為之；二是明示納入，即勞動合同中明確規定雙方當事人愿意受特定集體合同的約束；三是默示納入，即由法院在一定情況下認定當事人具有將特定集體合同納入勞動合同的默示表示。 顯然，純粹的君子協定在法律上是毫無意義的，等于不存在。因此，集體合同作為一個英國法律上的概念，所表示的是一種在一定條件下發生法律效力的協議。
第二，集體合同在其他市場經濟國家被認為具有法律約束力的，但具有許多不同于合同的特點，甚至有人認為集體合同是法律或準法律
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